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今天,家事团队合伙人王丽律师,重点就律师实务中如何有效的阅读案例,以及案例研究方法进行分享,希望与大家共同交流和探讨。
一、律师实务中案例研究的意义
案例研究,顾名思义,是对检索到的案例进行分析研究。
我们知道,我们国家的法律是实体法,不是判例法,因此,仅从法律体系的角度进行简单的思考,掌握好具体的法律条文比司法判例重要。那么,我们律师为什么一定要研究案例,对我们的律师实务有什么意义呢?
(一)有助于提前预测法官的裁判路径和裁判结果,并加以应对
法律条文非经解释不得适用,但对于同样的条文,可能有不同的解释结果。此外,对于法律中的不确定性概念,例如“合理期间”“及时”,又或者一般性条款,都需要对相关事实类型化的立场上寻求司法裁判的共识。对于上面这些问题,如果最高人民法院出了司法解释,一般法院都会按司法解释判,但如果没有司法解释的情况下,就必须通过案例去研究法院会怎么判。因此,研究案例,特别是疑难案例,就会有助于我们提前预测法官的裁判路径和结果。
我们无论做非诉或诉讼,实际上都涉及到对法官怎么裁判的预测问题。做非诉业务时,根据情况亦需要预测我们设计的法律文书,将来如果发生纠纷时,法官是否会做出有利于我们的裁判结果。做诉讼业务时,法官裁判我们代理的案件,是现实立刻发生的事情。如果我们能够直接预测法官会怎么裁判,就能根据我们掌握的证据和资料,设计有利于我们的诉讼策略,选择有利于我们的请求权基础,以保证代理的案件会有较好的结果。
(二)利于提升律师的业务能力
法条是对法律事实抽象化的结果,客观事实必须被法条所涵摄,才能成为法律事实,这是我们经常所说的客观事实与法律事实的差异。但是,对于客观生活中的事实,我们能否第一时间判断它是否可以被法条所涵摄,应当被哪一条法条所涵摄,就需要我们真正的理解和掌握相关的法律规则。
学习法律,真正的理解法律,不能只靠死记硬背条文,而是要在记住一些案例的基础上掌握条文。把例子记住了,就真正的理解和掌握了法律的规则。就像王泽鉴先生说的那样,要反复在事实和规范之间来回穿梭。
(三)方便与客户沟通,降低律师执业风险
个别客户可能会基于对法律的认知偏差或者感情因素对案件有不合理的预期。此时,通过案例的研究统计,来告诉客户可能的裁判路径和结果,从而向客户呈现相对客观的案件预判。从另一个角度讲,也可降低律师的执业风险。目前,不少律所的律师已经逐渐把案例的大数据分析作为给客户报价的一个支撑因素。
二、如何查找案例和阅读案例
(一)如何查找案例
查找案例,这个检索工作大家应该都有自己的心得。通常分为线上和线下,无论是线上还是线下,目的都是尽可能全面的检索到大家所需要的案例。
以前互联网不发达的时候主要用线下途径,如:1、《人民法院案例选》,可以说是最早最权威的案例选编了;2、人民大学和最高人民法院一起编写的《中国审判案例要览》;3、各个地方法院和最高人民法院出的如《民事审判指导与参考》、《商事审判指导与参考》等案例出版物。
现在大家用的更多的应该是线上的检索工具:北大法宝、把手案例、威科先行、人民法院裁判文书网、无讼案例等。
这里强调几个细节:
首先,大家在检索查找完案例在法律意见书或者其他法律文件中进行引用时不但要注明案号,同时需要注明“XX诉XX纠纷案”,把案由写完整,再写案号。这样是方便法官或者客户进行核对,也方便自己进行查询。
其次,在案例搜索时,不要死守着一个关键词进行搜索。因为同样的事实在实践中可能有不同的表达。
再次,搜索的案例,要分类型按文件夹进行归纳,最好同时用word做一个目录清单。这样以后查找起来,就更为方便。客户要出具法律意见的时候,我们也能大大节省时间。
最后,提示一下我们针对具体法条查案例的注意事项。我们看到了一条法条,想检索下在案例中具体是怎么适用的,我们可以以法条作为关键词进行搜索。但要注意,现实中很多案例是,用张家勇教授的话来说,是“挂羊头,卖狗肉”的,就是说,有些案例明明与这个法条没有关系,也放在这个法条下。这是因为,做案例网站数据库的并不能保证都是专业法律人士。甚至法官引用法条也不一定是完全精确的。所以,按照法条去查找案例的时候,不能太过信任这种方法,还是要阅读一下案例之后来认定案例是否适用该相关法条。
(二)怎么读案例
检索到了案例,我们怎么去读案例?首先要搞清楚我们为了什么样的目的去读案例?
研究案例有两种不同的目的,一种是为了学习和提升业务能力,要分析法官的裁判路径和推理过程。为什么要分析法官的裁判路径和推理过程?一方面,一些质量高的判决书有助于我们了解法官的裁判思路和推理路径,反过来指导我们律师对案件的专业判断。另一方面,部分案例,法官的裁判结果虽然是合理的,但实际裁判路径并不一定完全合乎法理。此时,我们需要运用专业储备进行甄别,如果我们盲从了该判决的裁判路径,就会在基本理论的掌握上作出错误的判断,甚至影响同类型案件的办案效果。
另一种是带着问题去读案例。我们作为律师,更多时候是为了验证我们选择的请求权基础是否可以得到法院的支持,验证我们设想的特定案件事实的裁判路径,最后形成我们对某个问题的基本法律意见和大致的结论,来指导我们代理的某个案件,或者回答客户的某个特定问题或拟研究的某个问题。这就决定我们在读案例时,要重点关注那个关键点。比如当年轰动一时的上海代孕第一案,如果出于学习的目的,我们可能要关注的不仅仅是这个案件怎么判,而是因为它是一个新的法律现象,那么重点关注代孕这种事实的法律定性、规则使用等。但是,如果客户可能只要我们研究案例反映的某个特定问题,比如代孕在国内的合法性问题,其他方面就可以不予关注了。所以,怎么读案例,读什么,取决于我们读案例的目的,目的决定方法。
不管出于学习的目的,抑或是出于回答问题去读案例,我们都需要注意以下共性的问题。就是我们进行关键词检索时往往得到的案例有上千个,然后进行筛选后也有大几百个,这个时候该如何去读,应该注意方法,我们必须节省时间,必须有的放矢。
这就要求我们在读案例时应重点关注:“原审查明”、“本院查明”等内容,这是事实部分,其他东西不必读。第二部分是“本院认为”,这是推理和法律涵摄过程,是判决书的法律适用部分,也是说理部分。我们读判决书,通常只关注这两部分即可。当然,一些判决书写的很细致的话,这两部分内容也不少,但是相对全部判决内容,工作量已经减轻了三分之二。大家回想一下是不是这样。
三、案例研究的具体方法
既然上面我们知道案例研究对律师做实务非常重要,也带着问题找到了案例,读出了案例。那么我们如何进行案例研究?这是我们今天分享的核心内容。
我们律师根据案例研究与使用的不同目的,可以将案例研究的具体方法分为两种:个案研究和类案研究。
(一)个案研究
个案研究,是针对个别案例所反映的法律问题或事实问题进行研究,可能在研究分析过程中我们会联系到其他相关联的案例。我们在进行个案研究时的意义更多还是法律适用的问题,发现法律问题并提供先例。
个案研究时,我们必须注意以下几点:
- 注意案例裁判法院的级别
在做个案研究时,最好要把主要精力集中在那些级别高的,有影响力的案例,而不是研究犄角旮旯的案例。
通常来说,有最高人民法院的指导案例的,应当优先研究指导案例;如果没有指导案例的,可以研究公报案例;如果连公报案例都没有的,可研究最高院的相关案例;若最高院没有相关案例的,研究有影响力的高级法院的案例。如果没有高级法院的案例,就要研究与裁判案件所在地相关的有影响力的中级或相应人民法院的案例。例如,案件在海淀区立案,则有必要研究一下海淀法院以往对这种案件是怎么裁判的。
2.综合研究案例的裁判路径与结果
个案研究,对象应是有影响力的案例,这个时候,我们要解决的不是大多数法院怎么看的问题,而是有影响力的法院为什么要这么裁判,这个裁判的结果合理不合理的问题。
此时,我们不仅要了解法官的裁判路径和裁判结果,还要通过研究法官的裁判路径,来分析其裁判是否合乎法理,看是否不同的裁判路径能否达到同样的裁判结果。又或者假设我们是另一方当事人,看看能否得出完全不同的裁判结果。这些方法对于我们提升律师业务能力是非常有益的。
总而言之,我们需要带着批判的精神去看案例,要善于在读案例中发现问题,然后用我们的基本理论去解决问题。
对此,我们来看一个最高院的公报案例。
最高人民法院2014年第12期公报案例“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”,该案就物权法与婚姻法的冲突与协调在实务中的适用进行了详细分析。而物权法与婚姻法的冲突与协调如何进行适用一直是司法实务中争议比较多的问题,所以该案被最高人民法院选为公报案例,以此洞见最高法院对此问题的审判态度。
本案中,唐某甲与李某某系夫妻关系,唐某系唐某甲与前妻所生之女,唐某乙系唐某甲与李某某所生之子。唐某甲于2011年9月16日在外地出差期间猝死,未留下遗嘱。依据继承法的相关规定,唐某、唐某乙及李某某均为唐某甲的第一顺位继承人。唐某甲生前与李某某签署了《分居协议书》,约定登记在唐某甲名下位于财富中心的是房屋属于李某某的个人财产,李某某可以任何方式处置,唐某甲不得阻挠和反对,并有义务协助相关事务。李某某据此主张该房屋为其个人财产,不作为唐某甲的遗产进行分割。但唐某主张,虽然李某某与唐某甲签订了《分居协议书》,但并未就财富中心的房产办理过户登记,仅依据该协议不发生物权变动的效力,该房屋属于李某某与唐某甲的夫妻共同财产。
一审法院认为“唐某甲与李某某虽然在《分居协议书》中约定了该房屋归李某某拥有,但直至唐某甲去世,该房屋仍登记在唐某甲名下。故该协议书并未实际履行,因此应根据物权登记主义原则,确认该房屋为唐某甲与李某某的夫妻共同财产。”
二审法院认为“在夫妻财产领域,存在大量夫妻婚后由一方签订买房合同,并将房屋产权登记在该方名下的情形,但实际上只要夫妻之间没有另行约定,双方对婚后所得的财产即享有共同所有权,这是基于婚姻法规定的法定财产制而非当事人之间的法律行为。因为结婚作为客观事实,已经具备了公示特征,无须另外再为公示。而夫妻之间的约定财产制,是夫妻双方通过书面形式,在平等、自愿、意思表示真实的前提下对婚后共有财产归属作出的明确约定。此种约定充分体现了夫妻真实意愿,系意思自治的结果,应当受到法律尊重和保护,故就法理而言,亦应纳入非依法律行为即可发生物权变动效力的范畴 。因此,当夫妻婚后共同取得的不动产物权归属发生争议时,应当根据不动产物权变动的原因行为是否有效、有无涉及第三人利益等因素进行综合判断,不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据,只要有充分证据足以确定该不动产的权属状况,且不涉及第三人利益,就应当尊重夫妻之间的真实意思表示,按照双方达成的婚内财产分割协议履行,优先保护事实物权人。需要指出的是,此处的第三人主要是相对于婚姻家庭关系外部而言,如夫妻财产涉及向家庭以外的第三人处分物权,就应当适用物权法等调整一般主体之间财产关系的相关法律规定。而对于夫妻家庭关系内的财产问题,应当优先适用婚姻法的相关规定。”
读到“二审法院认为”部分,大家看看能否发现问题?没有发现问题的话可回过去再琢磨一下前面二审法院认为内容中加黑加粗的部分。二审法院观点把夫妻财产约定的协议一个法律行为归结为非依法律行为发生物权变动效力范畴。这是在推理过程中的小BUG。
也许我们在读此类案例时,没有发现这个问题。没有发现问题的原因可能有很多种,其中原因之一是我们只知道案例,没有完全掌握原理、规则,无法提出问题。提出问题要有理论框架。理论框架越周全,提出的问题越是真问题。因为大家都是学法律的,应有共同的理论前见。只有当我们已经形成了理论及规则上的框架,才能将遇到的问题放到框架中去,问题与框架不相符合时就发现了问题。如果我们的理论框架、理论前见和规则本身就有问题,则我们提出的问题就有可能是伪问题。在具有发现问题的能力后,就可以在个案分析判断时进行甄别,哪些案例是在分析法律意见时是可以借鉴甚至引用的,则对我们律师做同类的案件具有极强的参考意义。而且,即使是最高院的判例,在相关问题的立场上也不排除存在前后反复的情况,不同的法官,不同的审判庭之间,也可能有不同的裁判思路。那么,我们如何面对这一问题?主要是根据基本的法律原理和规则进行严格的推理。
所以,我们反复强调在掌握法律原理、法律规则的基础上去读案例,而不能本末倒置。提升法律理论积淀是关键是重点是基础。我们须建立法律人的逻辑思维框架,用法律人的思维去思考。
(二)类案研究
个案研究一般数量上是一到几个案例,而类案研究在案例数量上就宽泛的多。类案研究的作用是对某一类别的案例进行研究来确定案例之间的差异,对法律规范进行类型化。这种类型化对法律中的不确定概念、一般性条款很重要。例如,不可抗力、合理、重大、诚实信用、公序良俗等等。就以民法总则规定的公序良俗来说,假如我们代理了当事人的一个案件,当事人主张违反公序良俗而法律行为无效。那么我们首先要看的是,当事人主张的事实是否属于公序良俗在司法实践中的具体类型,如果根本就不是,则此处代理有风险,我们需要提前告知当事人。
在类案研究的时候,不是仅仅找一堆相同观点的案例进行一个简单的统计。
类案研究有两种方法,一种是对比研究,一种是统计研究。
对比研究是研究同案不同判的两种甚至多种情形。从法律适用的最理想角度来说,同样的案件事实,应当只有一个裁判结果;解释论的立场上,同样的事实,应当只有一个正解。这是法律的确定性的要求。但现实情况是,对于同样的案件事实,法院可能会有同案不同判的情形,所以我们需要进行研究,看哪种裁判观点最符合法理最符合法律规则。
统计研究是通过对达到一定数量的案例中的相关变量进行统计,根据样本总体所反映的特点和事实,来说明相关的法律现象,进行相关的法律分析。简单说,就是用数据说话。可以说,统计案例研究其实是一个大数法则的运用问题,它不强调具体个案的典型性和权威性,而是强调案例样本总体的特征,这是与个案研究最大的不同,它形成一个整体后就具有了说服力[1]。
比如我们团队目前在整理的一个专题研究《新公司法修改中关于人格否认制度对于家庭财产隔离的影响》,是针对相关法条从近几年的案例库中搜集到几千个案例进行分析,统计的第一个变量是法院认定公司人格否认的总体比例;第二个变量,是时间和地区分布,是呈上升还是下降趋势;第三个变量是被人格否认的公司股东数。还可以有第四第五个变量。当然,我们在设置统计变量的时候,肯定与我们的研究目的是相关的,根据研究目的进行设定。这里面,要强调案例样本的数量,如果案例样本数量极少,则不具有统计学上的意义。
类案研究中的统计研究在我们律师日常工作尤其是某个争议点或者是客户的某个专项课题研究时会运用的更多,也是目前很多律所做专项研究常用的方法。
以上就是今天分享的关于律师实务操作中案例研究的几种方法,在实务中针对具体问题需要运用哪种方法,则应结合搜集案例的情况及需要研究的问题而定。
综上,案例研究非常重要,但最理想的状态还是在掌握了基本理论和法律规则的前提下进行案例研究。这样,我们的律师业务才能够更有的放矢,不陷入盲从。
注释
[1] 参考张家勇教授于2015年在中南财经政法大学进行的《案例研习方法》讲座文字稿。
