最近几天，我们接到这样一个案子。
在一个基础设施PPP项目中，社会资本方某集团公司、建筑公司成立了一个项目公司，工程总承包部分交由建筑公司实施。在项目交工验收后，建筑公司与项目公司就工程结算产生了争议，准备以工程欠款、确认在工程欠款范围内对涉案工程享有优先受偿权为诉讼请求，启动诉讼程序。
案件本身并不复杂，但是这里面涉及到一个总承包商行使优先权的问题，就是当发包人与项目所有权相分离的时候，优先权还是否能够正常行使。
我们都知道，在传统的工程建设中，工程所有权通常直接属于项目发包人，项目公司和总承包商之间基本不存在争议点。
但是，PPP项目与传统工程又有所不同。
在PPP项目中，项目公司股东具有双重身份，项目本身的所有权问题、项目属性导致的权利豁免等问题，都有可能会限制优先权的行使，导致结算争议中各方对优先权的行使存在较大争议。
所以，接下来我们会通过4个维度来分析一下在PPP+EPC模式下，优先受偿权到底该如何正确行使。
1PPP项目所有权影响优先受偿权实现？
首先我们来看一下PPP项目中总承包的双重身份问题
PPP项目为了减少审批流程，加速落地，在实践中往往会采用PPP+EPC模式，通过“两标并一标”的方式选择社会资本方和总承包商，在这种情况下，社会资本方便拥有了项目公司股东和EPC总承包方这两种身份，从而导致建设工程的发包方与承包方出现利益一致的情形。
根据现行法律规定，建设工程价款优先受偿权的权利主体是与发包方订立建设工程施工合同的承包方。传统建设工程的项目业主与发包方身份一致，而PPP项目可以理解为政府购买服务，在项目所有权没有特殊约定的情况下，根据不动产添加的一般原则，项目所有权应当属于政府，即政府为项目业主。
在这种情形下，虽然出现了业主（政府）与发包方（项目公司）角色分离的现象，但我们认为发包方（项目公司）不能以其不是工程项目所有权人、无权处分工程为由，认为总承包商不享有优先受偿权，即项目所有权归属并不影响优先权的行使。
为什么这么说呢？
主要有以下3点依据：
- 优先受偿权规定的立法本意是为了解决现实中发包方拖欠工程价款，重在保障农民工弱势群体利益。间接保护工程承包方已经物化了的劳务成果，减少承包方损失。PPP项目并未超出建设工程范围，可以适用这一权利。
- 实践中存在法定留置权、法定优先权、法定抵押权的性质争议，法定抵押权具有对世性、优先受偿性、物上代位性与排他性，PPP项目的公益性与优先受偿权更相契合，将优先受偿权理解为法定抵押权有助于实现对农民工的权利保护。
- 根据《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。我国建设工程优先受偿权属于法定权利，所以不会因合同效力或者项目所有权变化而消失。即使项目所有权人与项目公司身份不一致时，依据法律规定，承包方仍可向发包方行使权利。
2权利行使主体和范围的限制
实践中对作为EPC总承包商的分包方或EPC总承包商是否享有设计费、采购费部分的优先受偿权，存在争议。
我们认为，EPC总承包商对设计费、采购费、施工费等享有优先受偿权，而其下的分包人在特定条件下才有可能突破合同相对性行使优先受偿权。
之所以做出这种判断，主要有以下3点依据：
1. 无论EPC模式中建设工程价款优先受偿权的范围如何，我们认为，总承包方作为优先受偿权的权利主体地位是毋庸置疑的。
在传统建设工程施工总承包合同中，作为施工合同的的承包人当然享有优先受偿权，EPC模式下关于设计费是否包含在优先受偿权范围内，理论和实务界虽存在不同的观点，但总承包方仅凭承包范围包含的施工内容即可成为工程价款优先权的主体。
2. 只有在EPC总承包方怠于行使优先受偿权时，分包人才可以主张优先权。
基于合同相对性，发包人与分包人并不存在权利义务关系，分包人很难对发包人主张优先受偿权。
司法实践中，有观点认为“总包方未向分包人足额支付工程款，且在分包人不知情的情况下放弃对发包人的部分债权，可能影响分包人获得足额工程款权利的实现，加之总包方自始至终未曾向发包人主张过工程价款优先受偿权。因此，应允许分包人行使建设工程价款优先受偿权，在其应收工程款及其利息的范围内，对其施工的涉案工程享有工程价款优先受偿权”，当总承包怠于行使优先权时，分包人可以向发包人主张优先权，法院认为“《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定并未明确承包人不包括分包人，实际施工人，依法享有工程价款的优先受偿权。”但EPC总承包方只有怠于行使优先受偿权时，分包人才有可能突破合同性向发包人主张优先权。
3. EPC工程的设计、采购、施工是统一管理，密不可分的，承包方采用固定总价的方式，在实际支出的费用中包括了设计、采购、施工等款项，难以分割，所以司法实践中通常会认定总承包方对设计、采购、施工费用享有优先权。
3行使方式的限制
PPP项目大多是基础设施建设或民生、公共服务工程，带有一定的公益性，且项目公司作为发包方实际并不享有项目所有权，工程本身不能采用折价、拍卖形式，优先权可能成为“休眠的权利”。
所以我们建议，总承包方在交易结构设计时可考虑以拍卖收益权的方式，间接实现优先受偿权，通常从以下两点进行考虑：
1. 项目业主和发包人分离、项目公益性质等，会影响优先权的行使方式，工程不宜采用折价、拍卖
现行法律没有明确规定哪些工程不宜拍卖、折价，我国《物权法》明确规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和社会其他公益设施不得作为抵押财产”，PPP项目多是基础设施建设或民生、公共服务工程，带有一定的公益性并且发包方对项目并不享有所有权和处分权，可能会出现《合同法》第286条的“建设工程的性质不宜折价、拍卖的”不豁免情形。
折价、拍卖、变卖方式只是法律规定的优先受偿权部分行使方式，法律并未限制其他方式，依附在建设工程之上承包方所付出的劳动成果应受到法律保护，对项目工程所有权整体进行限制不代表对所有权上的其他权利进行限制，我们建议总承包方在谈判时提出对所有权中的收益权单独进行处分的路径。
2. EPC总承包方在交易结构设计时可考虑以拍卖收益权的方式，间接实现优先受偿权
PPP模式赋予项目更多营利点，更具灵活性，PPP项目在融资过程中，也常出现通过质押项目的收益或相关权益的方式实现融资目的，作为发包方的项目公司可以以此获得收益，那么承包方若是无法对建设工程本身通过折价、拍卖方式主张优先受偿权，基于公平原则也可对项目公司因该工程衍生的收益权进行处分从而实现优先受偿权。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十七条规定，可以公路桥梁、隧道等不动产收益权出质，从而实现优先受偿权。（2016）最高法民申1281号《民事裁定书》就是通过对公路建设工程的年票补偿款这一收益代替建设工程的折价款和拍卖款。PPP项目由专业第三方进行运营管理，具备收益可能，对收益权进行处分可以解决豁免可能，保障农民工权益，解决现实困境。
4行使期限的限制
PPP项目结算周期较长，为充分保障优先受偿权的实现，我们建议在合同条款设计、谈判时，充分考虑结算周期、明确结算流程，争取约定”送审价为准“条款，即”发包人在约定期限内未完成审核或审核完毕，应视为发包人认可承包商所报送的结算资料”，避免久拖不结、影响优先权行使的情形，主要依据如下： - 《司法解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设价款之日起”。此期限属于除斥期间，无法自行约定改变也不存在中止、中断或延长的情况。
- PPP项目存在建设工期较长、工艺复杂等诸多特点，过程中出现较多索赔、签证、变更等争议问题，导致项目后期结算产生分歧在所难免，且PPP项目通常需要经财政局、审计局层层审计，周期较长，影响因素较多，PPP项目的工程价款金额、合同约定的支付时间都会受到结算程序影响，6个月除斥期间过短，较难实现优先权。
融资安排时的放弃或限制优先受偿权不能损害建筑工人利益
法律赋予承包人的权利，其可以自行放弃或者限制，但《司法解释（二）》第23条规定：允许发包人和承包人约定放弃或者限制价款优先受偿权，但放弃行为不能影响承包人整体清偿能力，在放弃或者限制优先权受偿权时需要考虑到承包人资产负债情况、现金流情况对工人工资支付情况的影响程度。因此即使PPP项目在进行融资时做出了放弃或限制优先受偿权的约定也不能阻碍建筑工人获得工资报酬。
所以，通过对PPP项目工程所有权对优先权的影响、权利行使主体、范围和时间限制的分析，我们可以得出这样的结论：
PPP项目优先受偿权的行使不因项目所有权或项目公司股东的双重身份影响，PPP项目的公益性有可能会触及法律豁免范围无法对工程本身进行折价、拍卖、变卖，但可以对其收益权进行处分，变通实现优先权的方式。
在PPP项目实践操作中应做好风险识别工作，签订PPP合同时，明确工程价款的取得时间与结算期限，办理工程款支付担保手续，了解项目工程上的其他权利及顺位，时刻关注工程款支付进度，通过合法方式及时主张权利。