关于物业服务所涉及的法律问题的一些思考（中）

二、对上述问题的观点
对于上述的四个问题，笔者观点如下：
第一，不论是提供的前期物业服务，还是正式的物业服务，提供服务的物业公司均应当由实际购买和接受服务的业主来选择。
开发商所建设的房屋，如果不是为了其自身使用而是为了销售，那么其自身本身就不宜被视为所销售房屋的业主。虽然开发商因为合法建造而取得了房屋的初始所有权。但是，在开发商已经通过商品房预售合同将房屋对外进行销售的情况下，开发商的建造房屋的行为更近似一种委托制造。因此，在签订了商品房的预售合同之后，开发商和业主对房屋的所有权实际上已经进行了约定。
况且，按照住建部2008年颁布实施的《房屋登记办法》的规定，开发商取得房屋所有权的初始登记后，应当按照合同的约定，马上与业主办理所有权转移手续。因此，笔者认为，《物权法》和《物业管理条例》应当将业主明确定义为：依法取得房屋所有权证书（含不动产所有权证书，下同）的自然人、法人或其他组织，以及已经与开发商签订了商品房买卖、预售的合同，但尚未办理房屋所有权证书的自然人、法人或其他组织，只取得房屋初始登记的开发商不属于业主范畴。对于开发商或其他出资自建房屋用于自用的自然人、法人或其他组织，如果想以业主身份行使权利的话，也必须在依法取得房屋所有权证书的之后，方能具有业主身份。
为此，笔者认为，不宜在商品房的预售合同中增加有关物业公司的内容，因为这种行为本身就剥夺了业主们行使选择权的权利。同时，可以在购房人数及购买面积达到或超过《物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十二条所规定的限制条件后，即组织买房人进行有关物业的选择工作，甚至召开业主大会。或者在房屋向业主交付时，直接由相关部门组织召开业主大会选择物业公司，并与之签订物业服务协议。
也就是说，将业主大会成立的时间前移，从而取消前期物业服务内容。由此，不但可以解决了物业公司的选择权问题，同时，实际上也可以更加完善开发商履行义务的时间，从而避免因开发商将有关房屋的维修事宜转托给与之有关联关系的物业公司，进而影响实际维修进度。也可以使得房屋交付后的维修义务更加明确，避免开发商和其所选择的物业公司恶意串通，使物业公司使用“拖”字诀，将维修工作拖过开发商应当承担义务的质保期，帮助开发商逃避应尽的维修义务。
第二，因为物业公司实际上是对所服务小区的公共部分提供的服务，而公共部分为全体业主所共有。
按照《物业管理条例》第十五条的规定，物业服务合同的主体双方应该是全体业主和物业公司，业主通过业主大会做出共同的决议后，由业主委员会代表全体业主与物业公司签署协议，因此，从合同相对性的角度看，如果发生业主未按时交纳物业费，其结果就是全体业主共同违约，物业公司如果起诉，则也只能起诉全体业主，而不应当是单一的个人。
笔者认为，《物业管理条例》第六十七条赋予物业公司起诉的权利，实际上是存在问题的。
我国《物权法》虽然明确规定业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，但是却未明确说明该共有究竟是共同共有还是按份共有。同时，在《物权法》的第八十三条第二款中又规定：业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。
而业主大会实际上是全体业主行使共有权利的组织，因此，有观点认为，业主之间的共有，应当是一种特殊的按份共有。而笔者认为，不论是哪种共有，根据《物权法》第八十三条第二款的规定，如果业主未及时交纳物业费，实际上是侵犯了其他共有人的合法权益，而不是物业公司的权益。
从物业和业主在物业服务中的地位来看，也是如此。物业实际上是与全体业主签订的协议，如果业主一方未按时交纳物业费用，物业公司一旦以违约为由，撤出物业所在区域，则受到损失的是全体业主。因此，某一个业主未支付物业费，直接侵害的是其他已经交纳物业费的业主的合法权益。
而从合同相对性的角度来讲，既然物业公司是与全体业主共同签署的协议，如果全体业主未能全部按时交纳所有的物业费，物业公司也应当起诉全体业主，而不是欠费的某一个业主。这时，因部分未交费业主的行为而受到利益损害的全体业主，才是起诉未交费业主的合法主体。
笔者认为，《物业管理条例》虽然在2007年进行了修改，但是第六十七条的规定与《物权法》的规定存在矛盾之处，即使从法律的位阶及适用角度来看，也应当以物权法规定的为准。
第三，既然物业公司在向业主主张物业费的案件中处于原告的地位，那么其就应当履行诉讼中原告所应当承担的举证责任。
换而言之，在物业服务合同纠纷案件中，物业公司需要证明的事项包括：1、其与业主委员会签订了合法有效的合同；2、物业公司尽到了物业服务合同中所约定的义务，包括：清扫、安保、绿化等。
根据上述诉讼请求，业主在答辩中需要证明的事项包括：1、物业公司未与全体业主签订合法有效的物业服务合同；2、物业公司未尽到相应的物业服务义务。
在是否取得了全体业主的同意并签订了合法有效的合同的问题上，物业公司相对处于优势地位，因为现行的法律中只规定了业主在选择物业公司时所需要满足的条件，而并未对物业公司做出任何的要求。
按照现行法律法规的规定，如果业主认为业主委员会与物业公司签订的物业服务合同违法，则需要通过起诉业主委员会才能将其撤销或确认无效，而不能在物业服务合同纠纷案件中予以解决。
考虑到业主大会开会时，其开会形式并不统一（现行法律法规规定，可以召开大会，也可以采取书面征求意见形式进行），因此，其投票的统计结果如果未能达到法定标准，才可能导致最终结果出现问题。而《物权法》和《物业管理条例》所规定的双百分之五十的标准，实际上还是相对比较容易达到的结果。所以，除非有特殊情形，否则，业主在物业服务合同纠纷案件中推翻物业服务合同的可能性不大。
也正因为如此，在物业公司是否尽到了合同中约定的义务这一问题上，才可能是物业服务合同纠纷案件的原被告双方所争议的核心问题。
目前，我国对物业服务的质量并无统一的国家标准。因此，像北京、广东、山西等地，均根据各地的实际情况，制定或在研究制定相应的地方标准。翻阅已经开始实施的北京市地方标准《住宅物业服务标准》（DB11/T 751-2010），不难发现，其中虽然根据物业的服务情况，制定了一些要求，但是，对于业主生活中最常见的、最易感受到的内容——环境清洁，其实仍然可能存在一定的问题。
例如，北京市的地方标准中规定了对楼梯、走廊、侯梯间、信报箱等公众最常接触区域的擦拭频率。但即使物业工作人员做到了这些，两次擦拭的期间，如果上述区域环境受到了污染，恰好被业主拍摄下来，那么，这些被拍摄下来的照片或者视频是否就可以作为物业服务不到位，未尽到合同约定的服务义务的证据？
此外，对于没有地方标准的地区或城市，如果物业服务合同中未对服务内容作更加细致的、可核查的约定，那么物业公司如何证明自己尽到了服务的义务？
笔者认为，物业服务合同的核心就是物业公司向业主提供相应的服务，从而获得业主支付的相应报酬。因此，物业公司所提供的服务，应当尽可能的量化到极致，并且应当可以核查。
在物业服务合同纠纷案件中，如果物业公司能够提供其服务的可考核化的证据（最常见的如：巡视记录、进行保洁工作时的照片等），而业主没有相应证据时，物业公司的证据就可以作为其已经提供了相应服务的证明，尽到了举证的义务。
但是，如果业主在答辩中，恰好能够提供出物业公司未服务到位的证据，例如照片、视频等，在物业公司没有证据否定这些照片、视频中所拍摄的内容的真实性的情况下，或者没有证据证明这些照片、视频中所包含的内容是业主故意所为，是为了案件而制造的证据的情况下，物业公司就应当承担未尽到服务义务的后果，即承担相应的违约责任。
但如果物业公司能够提供证据证明在业主提供的照片、视频拍摄后物业公司已经在合理的时间段内将存在问题的区域予以清理完毕，同样也可以证明物业公司已经尽到了管理义务。
第四，物业公司不论是在诉讼过程中，还是在日常生活过程中，如果是因为自身原因未达到合同所约定的服务标准，那么其对某一户业主所做出的将物业费向下调整的决定，应当适用于全体业主。
如前所述，物业公司所服务的区域，是小区的公共区域，是全体业主所共有，并且，该共有区域即使在特殊情况下，实际上也是无法分割给每一个业主的。因此，物业公司和业主都无法规定和确认共有区域的某一部分为某一业主所单独所有。
所以，即使物业公司在服务过程中，只要有任意一位业主证明物业公司在某一区域或位置未尽到服务义务，并因此获得物业公司在物业费用上做出了适度的让步，或者该未尽到义务的内容或事项获得了法院的确认，并因此判令业主可以少交或者不交物业服务费用，那么，即使其他业主从未到达过该区域，也应当享受与该少交或不交物业费的业主同样的待遇。
换而言之，物业公司的服务不到位，不是针对某一业主而不到位，是针对全体业主都不到位。从物业服务合同的角度来看，物业公司未尽到义务，即是对全体业主共同违反了合同义务。因此，物业公司对某一业主做出的让步，或者人民法院确认物业公司对园区未尽到应尽的全部义务，从而判令减轻业主的义务时，应当直接适用于同一物业服务区域的全体业主。
(未完待续）