《民法典》关于保证担保的新变化解析（二）

保证担保是经济生活与司法实践中广泛存在的债权保障措施，《中华人民共和国民法典》（下文简称“民法典”）的保证担保部分存在多处改动，这将对人们的经济生活与司法实践产生深远的影响。笔者在文中将对《民法典》中关于保证担保的新变化加以分析，以期能对读者产生一定的参考作用。本篇为第二篇，承接上文，继续探讨《民法典》中关于保证担保的重大变化。
变化四：关于共同保证人的责任承担上发生重大变化，有条件地承认了已承担保证责任的保证人可以向连带责任的保证人追偿。
共同保证，是指两个或两个以上的保证人为同一债务向债权人提供的担保。
在法理上，共同保证所担保的债务必须具有同一性，债务人应当为同一或者共同数个，而且保证的债务应当是同一个债务。在目前的司法实务中，共同保证既可以是按份共同保证，也可以是连带共同保证。
在目前的司法实务中，按份共同保证的保证人之间彼此没有追偿关系，各个保证人在履行了各自的保证义务之后，仅仅能向债务人追偿。如果债务人确实没有可供执行的财产的话，那么保证人就只能自己承担损失了。而在连带共同保证关系中，《担保法》并未涉及连带保证人之间的追偿权问题，但是依据《担保法司法解释》的规定，各个保证人不分履行顺序均向债权人承担全部债务的清偿责任，因此，当任何一个保证人履行了全部保证责任的，均有权向其他保证人追偿。对此，实务中目前的主流观点进一步认为：连带共同保证首先是保证人对债权人全部债务的连带，属于对外关系，但是这并不能排除连带保证人之间决定各自分别承担的份额，该份额应当被视为各个连带保证人之间的内部义务分配，如果对这种义务分配没有约定的，则各个连带保证人之间应当平均分担。如果保证人履行了全部保证责任的，则该保证人享有两项追偿权：第一项追偿权是向债务人追偿；第二项追偿权是向其他连带共同保证人追偿。对于该保证人而言，这两项追偿权可择一行使，当行使一项追偿权未获清偿时，还可行使另一项追偿权。
《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”。该条规定保证人承担保证责任后可以向债务人追偿，但没有规定可以向其他保证人追偿。因此，法律界有观点认为民法典取消了保证人之间的追偿权（当事人约定除外）。[1]对此，笔者并不赞同。
该种观点忽略了《民法典》第519条的有关规定，该条款中规定了连带债务人的责任承担问题：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”因此，该条款实际上承认了承担连带保证责任的保证人可向其他保证人追偿，追偿范围为其他保证人应承担的份额。此外，该条款又指出：“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”此处的“不能履行”，应是指对该保证人财产执行完毕后仍未能得到清偿的份额。按上述规定，连带债务人实际承担的责任，可能会超过其应分担的份额。
连带共同保证之债本质上也属于连带之债的一种，笔者倾向于认为，在连带共同保证情形下，连带保证人之间是否存在追偿权不能一概而论，应当以第700条的规定为基础，并结合上述第519条的规定具体问题具体分析：若多个保证人之间明确约定为连带共同保证，可以参照适用该第519条关于连带债务的规则，保证人相互之间有追偿权；若当事人之间没有约定，则按照《民法典》第699 条的规定，“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”，此时为不真正连带，保证人之间不可相互追偿。也即若当事人之间明确约定为连带共同保证，才能适用关于连带债务追偿权的规则，若当事人之间未特别约定为连带共同保证，此时由于是不真正连带，保证人相互之间就没有追偿权。这样认为，才能够实现《民法典》条文之间在体系上的统一，并且在法律规定与当事人意思自治之间谋求到一个平衡点。
变化五：在混合担保问题上，明确承继了《物权法》的立法精神，规定担保人在承担担保责任后可以向债务人追偿，但不再规定可以向其他担保人追偿。即在混合担保各担保人之间没有约定的情况下，已承担担保责任的担保人不能向其他担保人追偿。
在《物权法》出台前，《担保法司法解释》第38条第1款规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，这显然是肯定了共同担保人的追偿权的。但是《物权法》第176条修改了《担保法司法解释》的该等规定，仅说明提供担保的第三人承担了担保责任后，有权向债务人追偿，而未提及担保人之间的债务分担。
实务中对于该条与《担保法司法解释》第38条第1款之间如何取舍适用颇有争议，但是立法者的态度十分明确，即：在当事人没有明确约定承担连带保证的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的。[2]《担保法司法解释》第38条第1款的规定在理论上讲不通，程序上费时费力，可操作性也不强。基于《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，则《担保法司法解释》第38条第1款应不再适用，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院将不予支持，担保人在担保合同中明确约定可以相互追偿的除外。
国外立法对于混合担保多承认物权上的连带，承认担保人可以代为行使抵押权，但是多不承认承担了保证责任的保证人当然享有对除债务人以外的担保债务人的追偿权。对此，台湾学者总结道：“在连带债务债权人，因而对于共同债务人有求偿权者，于其有求偿权之范围，得对于他共同债务之抵押不动产，代位行使债权人之抵押权，但不得有害债权人，即债权人尚未受满足的，其次序应后于执行债权人。”[3]
《民法典》第392条在立法精神上承袭了《物权法》第176条，也与上文所讲的国外立法例契合。在具体适用上应注意：
第一，在物的担保与保证之间，并无执行顺序的要求。
第二，有执行顺序要求的，是针对债权人提供自物担保的情形。根据《民法典》第392条的规定，在债务人提供的自物担保与第三人担保（包括第三人提供的人保与物保）之间，存在执行顺序的问题。首先，尊重当事人的意思自治，即对当事人对债务人的自物担保与第三人担保的执行顺序有约定的，从其约定；同时，在当事人意思表示不明的情况下先执行债务人的自物担保，即对当事人对执行顺序没有约定或约定不明的，应当先就债务人提供的自物担保实现债权。
第三，第三人对享有的履行担保责任后的追偿权预先保障权益，也可以放弃。《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；”这明确规定了“按照约定实现债权”，其中参与该“约定”的民事行为主体，包括债权人、债务人及提供担保的第三人，并且必须有提供担保的第三人的参与及作出明确的意思表示。
变化六：明确了保证期间为除斥期间，与诉讼时效具有显著区别。
《民法典》第692条第一款规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”实际上明确了保证期间属于除斥期间，它与诉讼时效存在根本不同。
所谓保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。[4]在世界各国民法有关保证的立法中，在保障债权实现的同时，为促使债权人及时行使其对保证人的权利，平衡债权人和保证人之间的利益关系，促进“保证”这种担保方式发挥其应有的作用，一般都对保证效力问题规定了一定的存续期间，即约定期间；未约定的，则适用法定的时间限制，即法定期间。如果债权人在约定或法定的时间期限内未行使其对保证人的请求权，时间届满后，保证人即免除保证责任。此种时间限制，《担保法》称之为“保证期间”。
关于保证期间的性质问题，理论界与实务界有三种不同观点：观点一认为保证期间属于诉讼时效，因为《担保法》第25条明确规定保证期间“适用诉讼时效中断的规定”。观点二认为保证期间属于除斥期间，因为该等期间届满后保证人免除保证责任。观点三认为保证期间即不属于诉讼时效，也不属于传统意义上的除斥期间，因为如果它属于诉讼时效，法律没有必要多此一举创设一个新的法律概念，直接适用诉讼时效的有关规定即可；如果它属于传统意义的除斥期间，则又不应当适用“诉讼时效中断”的规定。
对于上述争议，《民法典》明确指出：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”由此可见，保证期间本身完全满足除斥期间的内涵，属于除斥期间无疑。
《民法典》之所以作出上述规定，其理由在于：除斥期间是法律所规定的权利存续期间，当期间届满时权利消灭，根据现行《担保法》的有关规定，在保证期间内债权人不行使权利，保证人即免除保证责任，这更接近于除斥期间而显然有别于诉讼时效，诉讼时效本身并不能消灭权利本身，而仅能消灭债权的胜诉权。对于《担保法》规定的保证期间适用于诉讼时效的规定，立法本意显得十分模糊，所追求的法律效果也不清晰。从保证期间可以消灭保证债权这一各国立法通例与基本法理角度考虑，债权人行使权利的期间应当是固定的，不应当发生中断、中止或者延长，否则保证人责任承担将处于不确定的状态。应当说，《民法典》这一修改，彻底摒弃了《担保法》中与基本法理相悖的规定，也与世界主流民事立法接轨，值得肯定。
[1] 汪志辉，“《民法典》下连带共同保证人之间的追偿权”，
https://www.51lvh.com/article/articleDetail/8562.html#。
[2]见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381-382页。
[3] 见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2001年版，第319页。
[4] 见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵著《关于适用＜中华人民共和国担保法若干问题的解释＞理解与适用》，吉林人民出版社，2000年12月版，第140页。