PART ONE 基金会的概念和法律性质
根据《民法典》、《慈善法》、《基金会管理条例》等法律法规的规定，基金会的概念与法律性质如下：
1.非营利法人。根据《民法典》、《基金会管理条例》的规定，基金会的法律定位为非营利法人。现行《基金会管理条例》第二条规定“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”《民法典》第八十七条规定“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等”。
2.捐助法人。《民法典》第九十二条规定“具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。”
3.慈善组织。《慈善法》第八条规定“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”然而，基金会是否一定为慈善组织，根据《慈善法》、《慈善组织认定办法》的法律规定看，基金会仅为慈善组织的形式之一，且存在《慈善法》颁布前未被认定为慈善组织的基金会。依据《慈善组织公开募捐管理办法》第十条规定，“公益性社会团体和公益性非营利的事业单位可以依照本法接受捐赠。本法所称公益性社会团体是指依法成立的，以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体”，即基金会被作为和慈善组织并列的公益性社会团体，因此，基金会与慈善组织并不必然相等。
至于基金会的设立、运营、对外投资与收益分配的具体操作，下文将以问答形式阐述相关问题。
PART TWO 关于基金会设立的问题
Q1：创设基金会需要具备哪些基本条件？
A1：依据《基金会管理条例》第八条的规定，设立基金会，应当具备下列条件：
- 为特定的公益目的而设立；
- 全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币；原始基金必须为到账货币资金；
- 有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员；
- 有固定的住所；
- 能够独立承担民事责任。
Q2：成立基金会需要向哪个部门申请?
A2：依据《基金会管理条例》第六、七条的规定，国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关。国务院有关部门或者国务院授权的组织，是国务院民政部门登记的基金会、境外基金会代表机构的业务主管单位；省、自治区、直辖市人民政府有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权的组织，是省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的基金会的业务主管单位。因此，设立基金会需要向基金会相关业务主管单位及民政部门申请。
此外，根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》、《上海市社会组织直接登记管理若干规定》等规定，提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的基金会，可以直接向民政部门依法申请登记，其余的则需要获得业务主管单位的审批。
Q3：申请非慈善类基金会和慈善基金会相比有什么区别？
A3：目前我国基金会申请通常都为慈善组织，立法本意也是将基金会纳入慈善组织的管理范围。依据《慈善法》第八条的规定，慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。实践中各地做法不一，需要具体依据登记部门意见进行设立。
若设立非慈善组织的基金会，其不能开展仅慈善组织能开展的活动，例如，依据《慈善信托管理办法》第九条的规定，慈善信托的受托人可以由委托人确定其信赖的慈善组织或者信托公司担任，故非慈善组织的基金会不能作为慈善信托的受托人；再如，依据《慈善组织公开募捐管理办法》第三条的规定，依法取得公开募捐资格的慈善组织可以面向公众开展募捐，不具有公开募捐资格的组织和个人不得开展公开募捐，故非慈善组织的基金会不能取得公开募捐资格。
Q4：成立公募基金会需要什么资格？
A4：依据《慈善法》第二十二条、《基金会管理条例》第八条、《慈善组织公开募捐管理办法》第五条规定，依法登记满二年的慈善组织，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格，申请公开募捐资格的条件如下： - 根据法律法规和本组织章程建立规范的内部治理结构，理事会能够有效决策，负责人任职符合有关规定，理事会成员和负责人勤勉尽职，诚实守信；
- 理事会成员来自同一组织以及相互间存在关联关系组织的不超过三分之一，相互间具有近亲属关系的没有同时在理事会任职；
- 理事会成员中非内地居民不超过三分之一，法定代表人由内地居民担任;
- 秘书长为专职，理事长（会长）、秘书长不得由同一人兼任，有与本慈善组织开展活动相适应的专职工作人员；
- 在省级以上人民政府民政部门登记的慈善组织有三名以上监事组成的监事会；
- 依法办理税务登记，履行纳税义务；
- 按照规定参加社会组织评估，评估结果为3A及以上；
- 申请时未纳入异常名录；
- 申请公开募捐资格前二年，未因违反社会组织相关法律法规受到行政处罚，没有其他违反法律、法规、国家政策的行为。
若属于《慈善法》公布前设立的非公募基金会、具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体，则登记满二年，经认定为慈善组织的，可以申请公开募捐资格。
Q5：是否可以以股权出资设立基金会？
A5：不可以。根据现行有效的《基金会管理条例》（2004年）第八条第二款的规定，原始基金必须为到账货币资金，并且需要提交验资证明。但是，基金会设立后的捐赠根据《慈善法》、《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》的规定，慈善捐赠的财产范围包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产，股权属于合法捐赠的财产类型之一，捐赠人捐赠股权，应当以具有合法资质的第三方机构的评估作为确认入账价值的依据。
Q6：自然人可以成立基金会？
A6：可以。依据《基金会管理条例》第二条的规定，基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人，间接认可自然人、法人或者其他组织可以作为基金会的发起人；而《基金会管理条例（征求意见稿）》中，第十一条明确无民事行为能力或者限制民事行为能力的不得作为基金会发起人，可见自然人可以成立基金会。
Q7：担任基金会法定代表人有什么要求？
A7： - 基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任，基金会的法定代表人，不得同时担任其他组织的法定代表人；（《基金会管理办法》第二十三条）
- 公募基金会和原始基金来自中国内地的非公募基金会的法定代表人，应当由内地居民担任；（《基金会管理办法》第二十三条）
- 因犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑，刑期执行完毕之日起未逾5年的，因犯罪被判处剥夺政治权利正在执行期间或者曾经被判处剥夺政治权利的，以及曾在因违法被撤销登记的基金会担任理事长、副理事长或者秘书长，且对该基金会的违法行为负有个人责任，自该基金会被撤销之日起未逾5年的，不得担任基金会的理事长、副理事长或者秘书长；（《基金会管理办法》第二十三条）
- 理事长是基金会的法定代表人；（《基金会管理办法》第二十条）
- 基金会在换届和更换法定代表人之前，应当进行财务审计。（《基金会管理办法》第三十七条）
Q8：基金会的理事和监事有何规定？
A8：根据《基金会管理条例》第二十至二十四条、四十三条的规定，基金会理事会、理事及监事的规定如下：
有关理事： - 基金会设立理事会，理事为5人至25人。理事任期由章程规定，但每届任期不得超过5年。理事任期届满，可以连选连任；
- 用私人财产设立的非公募基金会，相互间有近亲属关系的基金会理事，总数不得超过理事总人数的1/3；其他基金会，具有近亲属关系的不得同时在理事会任职；
- 在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3；
- 理事会设理事长、副理事长和秘书长，从理事中选举产生，理事长是基金会的法定代表人；
- 基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策；基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为；
- 监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬；
- 基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任；
- 担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的香港居民、澳门居民、台湾居民、外国人以及境外基金会代表机构的负责人，每年在中国内地居留时间不得少于3个月；
- 基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。
有关监事： - 监事任期与理事任期相同；
- 理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事；
- 基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为；
- 监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。
Q9：发起人是否可以要求返还基金会的注册资金？
A9：不能。设立基金会的财产和捐赠人财产之间具有独立性。捐赠人一旦将财产捐助出来成立基金会，该财产的所有权便不再属于捐赠人所有。依据《民法典》第六百五十八条的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定，因此，捐助设立具有公益性质的基金会，财产不能返还。
此外，依据《基金会管理条例》第二十七条、三十三条的规定，基金会的财产及其他收入受法律保护，任何单位和个人不得私分、侵占、挪用，基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的；无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告，基金会发起人不能从基金会的运行及清算中取得任何财产。
感谢张玉燕、实习生陈雨奇、刘昕怡对本文的贡献