关于“鲍某某性侵养女案”的法律分析

新闻背景
近日，一名未成年女孩李星星（化名）自述“被烟台上市公司高管性侵四年”的事件成为舆论关注焦点。女孩自称，她和“养父”鲍某某一起生活，几年来遭到多次性侵，第一次被性侵时刚满14周岁。鲍某某在回应此事时称对方“纯属谎言，完全是捏造”。4月11日，烟台市公安局发布通报称，已组成工作专班进行全面调查，调查结果将及时公开。
目前，李星星和鲍某某各执一词。女方声称其遭到了监禁、控制和持续性侵，而男方则坚称双方是恋人关系，发生关系是出于自愿，女方属于“恩将仇报”。双方也都向媒体公布了各自的一些证据，但这些证据总体上都是碎片化的。双方的说辞大体勾勒出了两人关系的轮廓，但论断罪与非罪，还需要警方更全面、更深入的调查，包括大量收集两人生活交往的细节和蛛丝马迹。在最终调查结论出来之前，偏信某一方的说法可能会有预设立场之嫌。
女方声称自己与男方之间是收养关系。但法律上的收养关系跟婚姻关系一样，都实行要式登记主义。如果未经民政部门登记核准，就不存在法律意义上的收养关系。鲍某某和李星星之间的年龄差距不足40周岁，不符合法定的收养条件，因此李星星“养女”身份在法律层面是不成立的。当然，这并不排斥两人之间存在事实上的供养关系。有媒体报导鲍某某对李星星有大量的金钱给付，事实上承担起了李星星的学业和生活支出。一般而言，两性关系如果渗入金钱因素，在法律认定上会变得格外复杂。
据报道，鲍某某曾为烟台杰瑞集团副总裁，分管法务工作。但同时鲍某某还担任北京泰德律师事务所律师。4月13日，北京市司法局表示，目前已经针对相关线索展开调查。
日前，“鲍某某性侵养女案”引发舆论关注。针对该案中的社会热点问题，笔者采取一问一答的形式，试图为公众答疑解惑。
01本案当中，由于鲍某与年满14周岁女孩李星星发生性关系，故不能判定为强奸幼女，我国刑法对强奸罪是如何判定的？
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”
故而，强奸罪的被害人可以分两类，即不满14周岁的幼女和14周岁以上的妇女。对于不满14周岁的幼女，只要行为人明知或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，仍然与其发生性关系，无论是否使用暴力，即无论对方是否自愿，行为人都构成强奸罪；对于已满14周岁的妇女，只有在违背其主观意志的情况下，采用暴力、胁迫等强制性手段，迫使对方与自己发生性关系，行为人构成强奸罪。因此，强奸罪的客观表现形式因被害人年龄的不同而异。
另外需要注意的是，与不满14周岁的幼女相类似，如果被害人是女精神病人，行为人在女精神病人发病期间与其发生性关系，也无论是否使用暴力，即无论对方是否自愿，行为人都构成强奸罪。故而，由于不满14周岁的幼女与发病期间的女精神病人缺乏完整表达性意志的能力，我国刑法对其性权益采取的是绝对保护的政策。
此外，对于已满14周岁的未成年女性的性权益，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年10月23日联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”第25条规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：(1)对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的……”
结合上述规定，即便鲍某某与李星星不成立法律上的养父女关系，从某种情况上说，也可被认作是民间的收养关系，如果李星星几年来一直在鲍某某的控制之下、李星星一直视其为依靠的长辈，双方亦可形成有“有共同家庭生活”的信任关系。也即，如果查实鲍某某利用其优势地位或者李星星孤立无援的境地，迫使李星星就范，而与其发生性关系的，鲍某某可能构成强奸罪。
02财新网曾发布的《特稿|高管性侵养女案疑云》的作者曾表示“这就是小女孩13岁找了个‘sugar daddy’”的故事，我国法律对于包养/恋爱与性侵三者的关系是怎么界定的？
“包养”，“恋爱”或者“性侵”，都不是严格的法律用语。
包养，是指即基于经济交易的交往行为，说得通俗一点就是为了钱而形成交往行为，以金钱的寄予和索要而建立。包养事实上在我国受到法律的禁止，属于违法行为。
《行政机关公务员处分条例》第29条：“行政机关公务员有下列行为之一的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）拒不承担赡养、抚养、扶养义务的；（二）虐待、遗弃家庭成员的；（三）包养情人的。”
恋爱，是指两个人基于一定条件和共同恋爱的人生理想，在各自内心形成的对对方最真挚的仰慕，并渴望对方成为自己终生伴侣最强烈、最稳定、最专一感情的行为。我国法律并没有对恋爱作出界定。
性侵，即强奸或者强制猥亵行为。强奸行为构成强奸罪，强制猥亵行为构成强制猥亵罪。
一般来讲，无论是包养或者恋爱，都谈不上男方对女方性侵。因为我国刑法中的强奸行为或者强制猥亵行为，都要求利用暴力、胁迫或者其它强制手段，违背妇女意志，强行与女方发生性关系或者猥亵妇女。
包养或者恋爱中的14周岁以上的男女双方，都是自愿的，谈不上一方对另一方的性侵。当然，先前处于包养或者恋爱关系中的女方，由于某种原因欲结束这种关系，男方使用暴力、胁迫或者其它强制手段迫使女方维持先前关系的，则构成性侵，男方构成强奸罪或者强制猥亵罪。
应当强调的是，强奸罪或者强制猥亵罪中的违背妇女意志，一定要是暴力、胁迫或者其它强制手段，不包括欺骗。如果男方以花言巧语，或者虚假承诺欺骗女方，取得了女方同意，虽然从实质上来说也有可能违背女方意志，但这也不是性侵，不能构成强奸罪或者猥亵妇女罪。
03结合本案说一说收养方面的相关法律规定。
收养是拟制血亲的亲子关系借以发生的法定途径。收养制度是婚姻家庭制度的重要组成部分。领养他人的子女为自己的子女。收养人称为养父、养母，被收养人称为养子、养女。收养须符合法律规定的条件和程序。我国保护合法的收养关系。养父母与养子女之间的权利和义务，适用婚姻法对父母子女关系的规定。
为保护合法的收养关系，维护收养关系当事人的权利，1991年12月29日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《中华人民共和国收养法》，并在1998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国收养法〉的决定》。
另外，《中华人民共和国婚姻法》规定：“国家保护合法的收养关系。养母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定，养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”
需要强调的是，《中华人民共和国收养法》第九条规定：“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”第十五条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”
在鲍某某案中，如果单身无配偶的鲍某某与李星星的年龄相差不到四十周岁，则鲍某某是无法正规收养李星星的；更何况，鲍某某没有向县级以上人民政府民政部门履行登记收养手续，其与李星星的收养关系在法律上不能成立。
04北京西城区律协会长王兆峰表示，鲍某某身为专职律师还在企业担任高管不符合规定。这违背了什么规定？
《律师执业管理办法》第二十五条规定的律师业务中，并不包含担任董事、监事和高级管理人员；该法第四十七条规定：“律师只能在一个律师事务所执业。律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外……”
《律师执业行为规范》第九十二条规定：“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。”
因此，鲍某某如果在担任北京泰德律师事务所专职律师的同时，还曾兼任多个企业的高管，这显然是不合规的。
05鲍某某涉嫌性侵养女案，最高检、公安部出手了，一般来说，什么样的案子会经最高检处理？经由最高检处理的案子与普通检察院处理的案子会有哪些方面的差异？
一般来讲，只有在全国性范围内有重大影响的案件，最高检、公安部才会直接介入。但最高检、公安部直接介入的案子，并不意味着最高检、公安部会直接受理，最高检、公安部可以监督相应办案机关严格按照相关法律程序依法办理。《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则》《中华人民共和国刑事诉讼法》均对案件的级别管辖和办理程序作了相应规定。
06自2015年星星被鲍某某收养、性侵开始，曾多次向烟台市警察局报案，但是一直没有收到合理的回复，2019年星星在山东报警，立案又撤案，李星星称并未得到通知。结合本案说一说这些行为违背了哪些规定？
《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条至第一百八十六条对公安机关办理刑事案件的立案、撤案进行了详细的规定。
第一百五十七条 对有控告人的案件，决定不予立案的，公安机关应当制作不予立案通知书，并在三日以内送达控告人。
第一百七十六条 控告人对不予立案决定不服的，可以在收到不予立案通知书后七日以内向作出决定的公安机关申请复议；公安机关应当在收到复议申请后七日以内作出决定，并书面通知控告人。
第一百八十三条 经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件：
（一）没有犯罪事实的；
（二）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（三）犯罪已过追诉时效期限的；
（四）经特赦令免除刑罚的；
（五）犯罪嫌疑人死亡的；
（六）其他依法不追究刑事责任的。
对于经过侦查，发现有犯罪事实需要追究刑事责任，但不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。
第一百八十五条 公安机关作出撤销案件决定后，应当在三日以内告知原犯罪嫌疑人、被害人或者其近亲属、法定代理人以及案件移送机关。
07鲍某某于2013年撰写的文章中就提到“我国目前对幼女性侵案的打击确实存在不足。”7年当中，我国相关的法律是否有所完善？
2015年《刑法修正案九》颁布之前，《中华人民共和国刑法》第三百六十条规定：“……嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
上述规定是1997年修订刑法时增加的嫖宿幼女罪。该罪的设立无非是为了严惩“嫖宿幼女”的行为。然而，这一规定的存在却有相当的不合理性。
这一规定承认了受害者卖淫这一行为，表示幼女对性是“自愿”的，这就陷入一种怪圈，在强奸罪中幼女的“自愿”是不能成立的，而在嫖宿幼女罪中幼女的“自愿”是成立的，两者显然存在矛盾。
如果按照这种矛盾逻辑，那就是强奸罪中所说的与幼女自愿发生性关系的行为不用给钱，而嫖宿幼女罪中所说的与幼女自愿发生性关系的行为要给钱。那是不是可以这样理解，当幼女表示“自愿”与他人发生性关系时，如果是免费的，则这种“自愿”的意思不成立，如果是付费的，则这种“自愿”的意思成立。那这还是对幼女的特殊保护吗？显然不是，这是对幼女的伤害，它不仅认可而且强化了“幼女卖淫”的行为。这样的相互矛盾的结论，在无形中对幼女的心理造成了更大的伤害，与立法宗旨相悖。
2015年《刑法修正案九》的颁布，正式废除了嫖宿幼女罪。凡明知是幼女而与其发生性关系者，按强奸罪从重处罚。这样的规定不论从打击犯罪的角度看，还是从保护幼女的角度看，都体现了立法的极大进步。
08该案当中，李星星的生母是否应该承担责任？
李星星的生母是李星星的监护人，对李星星负有监护职责。不论生母因为什么原因将女儿送养给别人，但作为亲生母亲，在未办理法定送养手续的情况下，仍应履行监护职责，依旧需要关注其成长的状态，而不是不闻不问。
《民法总则》第三十六条规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。……”
故而，如果李星星生母在本案中存在失职，对李星星的遭遇负有重大过错，则可以依法撤销其监护资格，重新按照最有利于被监护人的原则依法另行指定监护人。
09古代有“知法犯法，罪加一等”的说法，当代是否有相关法律条文去规范法律从业者的行为，从而避免他们游走于法律的“灰色地带”，为自己谋利？
作为一名执业律师，应当模范遵守法律法规，严格按照《中华人民共和国律师法》《律师执业管理办法》《律师执业行为规范》等规范，依法依规履行职责。如果律师等法律从业者知法犯法，说明其与实施同样行为的一般人相比，主观恶性、人身危险性都更大，理应予以严惩。
10谈谈本案给我们带来的法律启示。
我们应当相信司法。只有依赖法律的力量，才能依法查清事件的真相，保护各方的合法权益！
我们应该善于运用舆论监督的力量。现在是一个网络信息时代，很多案件，都是在网络上爆出引发舆论关注后才被彻底解决。这有力地体现了舆论监督的力量！如果我们善于运用，也能促使合法权益得以更好地维护。
社会应当加强未成年人性权益的保护。此次事件，暴露出我国收养制度的诸多违法乱象，暴露出公安机关对性侵案件处理的种种缺漏，社会应当反思！做好未成年人性权益的保护和未成年人性侵案件的预防工作，加强对未成年人性侵案件被害人的救济，需要社会各界，特别是政府和法律人的共同努力！