不胜任解除制度概述 不胜任员工的处置（一）

在日常的法律顾问的维护过程中，会接到很多HR的咨询：我觉得这个员工不胜任这个岗位，我应该怎么解除？能不能解除这样的员工？这个问题实际上也是会困扰到很多HR。所以今天我和大家分享不胜任员工的处置这样一个话题。
这里先明确，HR说不胜任没用。关键在劳动仲裁或诉讼过程中，法官认为的不胜任的证明标准是什么？
企业觉得员工不胜任这个岗位，那不胜任员工处理的法律认可的路径是怎样的？ 本系列文章一共五期，为您从法律角度详细分析企业在管理过程中如何对员工不胜任工作这个问题进行实务操作，才能不造成违法解除的后果。
01不胜任解除制度概述
先来看一个不胜任解除的案例。2014年3月24号，吴某与某电子产品公司签订劳动合同。劳动合同的期限自2014年33月24号至2017年3月23号。工作内容为导购。在劳动合同中有这样的一个约定，如果连续三个月绩效考核不达标，也就是说连续三个月每个月都没有完成当月的一个销售任务的话，公司可以随时解除劳动合同，且不需要支付任何补偿。吴某也在这样的一个劳动合同上签字了。
在吴某入职大概半年多的一个时间，2014年12月，分公司书面告知吴某。2014年9月到11月连续三个月未完成销售任务。公司也就根据双方劳动合同的约定，连续三个月绩效考核不达标来解除了双方的劳动合同。
但吴某对于这样的解除不认可，并申请了劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，劳动仲裁是支持了员工的一个诉求，要求公司支付违法解除的赔偿金。
公司就觉得非常郁闷。双方的劳动合同中有这样的一个约定，劳动者也签字了，确实是真实意思反映。连续三个月业绩不达标了，为什么还要承担违法解除的赔偿金的责任？
那实际上就是HR或者是企业认为的一种业绩不达标。在法律上的专业的术语应该称之为“不胜任”。对于不胜任的员工，企业应该怎么来处理？以“不胜任”解除员工需要注意什么。
《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。
其中一项就是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。从这项内容可以看出来，如果企业是以不胜任来解除员工的话，至少需要四个步骤：
先要证明员工不胜任，接下来要对员工进行培训或调岗。接下来经过企业的培训或调岗仍然是不胜任的，用人单位才有解除权。

如果这四步，用人单位任何一步没有走好的话，很有可能就要承担违法解除劳动合同的赔偿金。上文案例中，公司能够证明员工不胜任，因为已经三个月业绩没有达标了，是不胜任目前的岗位，但企业接下来还需要进行培训和调岗。如果没有进行这样的必经程序，那肯定属于违法解除。
另外实务中还有一个问题：双方劳动合同可不可以约定一个解除的标准？
就像上文这个案子，用人单位在劳动合同中约定了连续三个月业绩不达标，用人单位可以解除劳动合同，并且不支付经济补偿。在《劳动合同法》实施之后，用人单位和劳动者双方是不能随意约定解除条件的。因为《劳动合同法》中解除条款是强制性法律规定。只有基于这些解除条款，用人单位才可以解除。
我们也专门对于北京、上海、广州、深圳四个城市，搜索了几千份以不胜任解除员工的案例。北京的胜诉企业胜诉的比例只有1%，上海的话只有5.9%。相对来说，广州和深圳公司胜诉的比率相对多一点。

这种情况充分说明，劳动合同法相对于其他法律，地域性是非常强的，各地审理劳动争议的法官对于法律的理解和适用其实是不一样的。
举一个简单的例子，签订两次书面劳动合同之后，第三次签订劳动合同，是不是用人单位必须要签订无固定期限劳动合同的问题。
在北京，这个答案是肯定的。如果单位已经和劳动者签订了两份书面劳动合同，那第三份劳动合同必须签无固定期限劳动合同；在上海会更加灵活一点。用人单位和劳动者签订了两份书面劳动合同，第三次用人单位决定要续签劳动合同的时候，如果此时劳动者提出签无固定期限劳动合同，用人单位才有义务来签无固定。如果是用人单位决定终止，也有这个权利。不像北京，签了第二份就意味着第三份无固定期限劳动合同一定要签署。上海的用人单位有权选择终止，并且如果双方协商一致，也可以对第三次劳动合同的期限进行约定。
如果将来劳动者反悔了，要求第三次劳动合同变更为无固定期限劳动合同。这样的诉请，在上海是不会被支持的。通过这个简单的情况可以看出来，劳动合同法的适用是有地域区别的。