《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释（一）》”）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即《建工解释（一）》第四十三条允许实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款：
然而，突破合同相对性并非没有限制。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》认为应对《建工解释（一）》第四十三条进行严格解释，该条解释只规范转包和违法分包两种关系中的实际施工人，未规定借用资质关系以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，且实际施工人仅有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
实际在建筑行业中，资质不足或没有资质的施工队伍采取挂靠形式承揽工程、工程经过层层转包和违法分包也并非鲜有发生：
那么工程经过多层转包、违法分包情况下，实际施工人能否向链条中与其无合同关系的主体主张工程款？挂靠情况下，实际施工人能否请求挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任？发包人和总承包人又该如何防范风险？本文将详细分析实际施工人在上述法律关系中如何主张权益，以及对有资质的公司作为承包人给出风险防范建议。
一、多层转包、违法分包关系中实际施工人能否向与其无合同关系的主体主张工程款？
由于涉及农民工工资的特殊问题，《建工解释（一）》第四十三条规定突破了合同相对性对实际施工人予以保护，由发包人直接承担清偿责任。但在多层转包、违法分包关系中，笔者查询到虽有过往判例中认定实际施工人可主张前手无合同关系的承包人承担付款责任，但目前主流观点认为应对该条规定进行严格解释。
《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条：“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任”。河北省高院[1]、四川省高院[2]也有类似观点。
最高人民法院作出的（2021）最高法民申1358号民事裁定书认为，多层转包、违法关系中实际施工人无法向没有合同关系的总承包人主张工程款及利息。新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院做出的（2021）新31民再19号民事判决书认为，总承包人既不是涉案工程发包人，与实际施工人之间也无合同关系时，实际施工人主张由总承包人承担支付款项的请求缺乏法律依据。
另外，从理论上说，若建设工程存在多层转包、违法分包的情形，实际施工人可以参照代位权的规定进行主张付款责任。但实际施工人需要举证证明每一层关系债权均到期，存在较大难度，被驳回几率很大。
二、挂靠关系中实际施工人请求挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任？
各地对是否可主张挂靠人及被挂靠人承担连带责任这一问题存在不同观点。
山东省高院认为[3]，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。
北京市高院认为[4]，根据合同相对人对挂靠事实是否明知，挂靠者与被挂靠者承担责任的方式有所不同。如果不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
福建省高院[5]和广东省高院[6]认为，实际施工人可主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任，但应区分挂靠人以谁的名义签订合同。挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任。
值得注意的是，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》因《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）的颁布于2021年1月1日被废止。被废止后，在（2020）粤0306民初5104号判决书中，深圳市宝安区人民法院直接作出了有挂靠关系即承担连带责任的判决。
“寇志敏借用利运公司名义承接涉案工程施工，其后寇志敏又将涉案工程交由不具备法定资质的原告贺韬施工……被告利运公司向寇志敏出借施工资质，其应当对寇志敏以上付款义务承担连带责任。”
另外，《民法典》第四百六十五条新增第二款：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”第一百七十八条新增第三款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”
可见，现行法律对连带责任的认定要求需以法律规定和当事人约定为前提，而目前，暂无任何法律明确规定借用资质订立建设工程施工合同情况下挂靠人和被挂靠人需承担连带法律责任。
三、律师建议
如上所述，转包关系和违法分包关系且只为两层法律关系（即转包人或违法分包人与发包人关系、转包人或违法分包人与实际施工人关系）下的实际施工人能根据《建工解释（一）》第四十三条突破合同相对性追究发包人的法律责任。
但在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。
而在存在挂靠关系的情况下，实际施工人在部分省份可主张挂靠人和被挂靠人需承担连带法律责任。
另外，对实际施工人来说，在有生效诉讼文件或其他证据材料可证明每一层关系债权均到期时，实际施工人可以参照代位权的规定进行主张付款责任。
有鉴于此，有资质的公司作为承包人首先应对合作方进行严格选择，考察分包人以往合作案例、经营情况、涉诉情况等，拒绝与风险较大的分包人进行合作。
其次，在签订合同时，应避免挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包、转包合同；可在合同中约定不得转包、再次分包、挂靠，针对分包人出现转包、再次分包或者挂靠的情形，约定相应的违约条款以及合同解除条款。
最后，在实际施工过程中，由于裁判中对实际施工人对挂靠关系是否明知有不同的处理，有资质的公司作为承包人应避免与实际施工人直接交接工作，避免与实际施工人的信息出现于同一份文件中。
[1] 《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》第三十一条。
[2] 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条。
[3] 《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条。
[4] 《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第四十七条。
[5] 《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第三条。
[6] 《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条。
然而，突破合同相对性并非没有限制。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》认为应对《建工解释（一）》第四十三条进行严格解释，该条解释只规范转包和违法分包两种关系中的实际施工人，未规定借用资质关系以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，且实际施工人仅有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
实际在建筑行业中，资质不足或没有资质的施工队伍采取挂靠形式承揽工程、工程经过层层转包和违法分包也并非鲜有发生：
那么工程经过多层转包、违法分包情况下，实际施工人能否向链条中与其无合同关系的主体主张工程款？挂靠情况下，实际施工人能否请求挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任？发包人和总承包人又该如何防范风险？本文将详细分析实际施工人在上述法律关系中如何主张权益，以及对有资质的公司作为承包人给出风险防范建议。
一、多层转包、违法分包关系中实际施工人能否向与其无合同关系的主体主张工程款？
由于涉及农民工工资的特殊问题，《建工解释（一）》第四十三条规定突破了合同相对性对实际施工人予以保护，由发包人直接承担清偿责任。但在多层转包、违法分包关系中，笔者查询到虽有过往判例中认定实际施工人可主张前手无合同关系的承包人承担付款责任，但目前主流观点认为应对该条规定进行严格解释。
《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条：“在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任”。河北省高院[1]、四川省高院[2]也有类似观点。
最高人民法院作出的（2021）最高法民申1358号民事裁定书认为，多层转包、违法关系中实际施工人无法向没有合同关系的总承包人主张工程款及利息。新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院做出的（2021）新31民再19号民事判决书认为，总承包人既不是涉案工程发包人，与实际施工人之间也无合同关系时，实际施工人主张由总承包人承担支付款项的请求缺乏法律依据。
另外，从理论上说，若建设工程存在多层转包、违法分包的情形，实际施工人可以参照代位权的规定进行主张付款责任。但实际施工人需要举证证明每一层关系债权均到期，存在较大难度，被驳回几率很大。
二、挂靠关系中实际施工人请求挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任？
各地对是否可主张挂靠人及被挂靠人承担连带责任这一问题存在不同观点。
山东省高院认为[3]，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。
北京市高院认为[4]，根据合同相对人对挂靠事实是否明知，挂靠者与被挂靠者承担责任的方式有所不同。如果不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
福建省高院[5]和广东省高院[6]认为，实际施工人可主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任，但应区分挂靠人以谁的名义签订合同。挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任。
值得注意的是，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》因《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）的颁布于2021年1月1日被废止。被废止后，在（2020）粤0306民初5104号判决书中，深圳市宝安区人民法院直接作出了有挂靠关系即承担连带责任的判决。
“寇志敏借用利运公司名义承接涉案工程施工，其后寇志敏又将涉案工程交由不具备法定资质的原告贺韬施工……被告利运公司向寇志敏出借施工资质，其应当对寇志敏以上付款义务承担连带责任。”
另外，《民法典》第四百六十五条新增第二款：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”第一百七十八条新增第三款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”
可见，现行法律对连带责任的认定要求需以法律规定和当事人约定为前提，而目前，暂无任何法律明确规定借用资质订立建设工程施工合同情况下挂靠人和被挂靠人需承担连带法律责任。
三、律师建议
如上所述，转包关系和违法分包关系且只为两层法律关系（即转包人或违法分包人与发包人关系、转包人或违法分包人与实际施工人关系）下的实际施工人能根据《建工解释（一）》第四十三条突破合同相对性追究发包人的法律责任。
但在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。
而在存在挂靠关系的情况下，实际施工人在部分省份可主张挂靠人和被挂靠人需承担连带法律责任。
另外，对实际施工人来说，在有生效诉讼文件或其他证据材料可证明每一层关系债权均到期时，实际施工人可以参照代位权的规定进行主张付款责任。
有鉴于此，有资质的公司作为承包人首先应对合作方进行严格选择，考察分包人以往合作案例、经营情况、涉诉情况等，拒绝与风险较大的分包人进行合作。
其次，在签订合同时，应避免挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包、转包合同；可在合同中约定不得转包、再次分包、挂靠，针对分包人出现转包、再次分包或者挂靠的情形，约定相应的违约条款以及合同解除条款。
最后，在实际施工过程中，由于裁判中对实际施工人对挂靠关系是否明知有不同的处理，有资质的公司作为承包人应避免与实际施工人直接交接工作，避免与实际施工人的信息出现于同一份文件中。
[1] 《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》第三十一条。
[2] 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条。
[3] 《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条。
[4] 《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第四十七条。
[5] 《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第三条。
[6] 《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条。