PPP项目常见法律问题解析（二）

PPP项目专业性较强，涵盖政府采购、招投标、建设工程、投资并购、金融、资产证券化、经营管理等多领域，对律师的专业水平、执业素养、团队合作等提出了较高要求。笔者有幸参与了若干PPP项目，现就有关常见法律问题分批总结如下，供参考。
六、PPP项目公司股权出质的法律效力与落地问题
PPP项目投资金额大、周期长，一方面社会资本方需要进行融资以满足项目的资金需求，可能将持有的项目公司股权质押给融资机构；另一方面，社会资本方很难在短期内回收投资成本，在寻求项目退出或者其他资金需求时，会存在将持有的项目公司股权质押其他社会资本方或第三方的情形。
与常见的公司股权质押不同，社会资本方在将其持有的项目公司的股权进行质押后，若出现第三方主张实现质权的情形，可能会导致新的社会资本方的资质及规模等不满足政府方的要求，从而会影响PPP项目的顺利实施，损害社会公共利益。
现行法律法规未对社会资本方将其持有的项目公司股权质押进行明确规定，所以该等股权质押不存在法律上的实质障碍。《民法典》中关于合同效力的规定，仍是判断股权质押合同效力的依据，只要股权质押合同不违反法律与行政法规的强制性规定，股权质押合同会被认定为有效。
虽然法律法规并未对PPP项目公司的股权质押进行限制性规定，但根据财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）、《PPP项目合同指南（试行）》的规定，政府方和社会资本方可在PPP项目合同中对项目公司股权质押事项进行约定，以明确社会资本方是否有权将其持有的项目公司的股权对外进行质押。实践中，PPP合同一般都会对股权质押进行限制性规定。在未获得政府方同意的情形下，社会资本方单方将股权对外质押虽然不会必然导致股权质押合同无效，但可能会认定为社会资本方的违约行为，情节严重的，特别是出现第三方主张实现质权时，政府方有权要求社会资本方承担违约责任，甚至提前终止项目合同。
七、项目公司从事PPP项目本身以外的投资经营活动的可行性问题
2017年《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第14条第两款规定，项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。所以政策层面上对项目公司从事PPP项目本身以外的投资经营活动持否定态度。但是这个条例并未正式实施。PPP项目公司本身在公司法上是一个独立的法人，且目前法律法规对此并未有禁止性规定，所以PPP项目公司从事PPP项目本身以外的投资经营活动并不存在法律上的实质障碍。
实践中，大多数PPP项目公司从事PPP项目本身以外的投资经营活动的实质障碍是：项目公司受制于该PPP项目采购文件、PPP项目合同或者股东协议、公司章程的要求而不能。譬如，多数PPP合同约定，“未经政府方书面同意，项目公司在合作期内不得从事该项目以外的其他活动”或者“项目公司所取得的全部资金，仅能用于本项目的投资、建设、运营、维护等，不得对外进行投资。”另外，由于大部分PPP项目涉及特许经营权、可行性缺口补助、政府付费等，资金监管、财务审核、收益分配等方面的平衡性问题，也是项目公司从事其他投资经营活动的现实障碍。
八、社会资本方与项目公司的连带责任边界认定问题
多数PPP项目中，项目公司设立后，由项目公司直接与政府方签订PPP合同或者由项目公司承继社会资本方与政府方已签订的PPP合同。且，很多PPP项目中政府方和社会资本方约定，社会资本方有义务根据PPP合同约定履行投资、融资、建设和运营等义务，该义务不因项目公司的设立而免除或与项目公司承担连带责任，从而保障政府方对社会资本方的监督管理。
PPP合同中常见的股权锁定期、履约保函等条款设置，都是为了保障中标社会资本方的稳定性，实现公共利益的最大化。约定社会资本方与项目公司承担连带责任同样是为了提升公共服务供给的质量和效率，具有一定的合理性和必要性。但是，从《民法典》《公司法》的角度来讲，项目公司为独立的法人，并未有要求社会资本方与项目公司承担连带责任的强制性规定。社会资本方设立项目公司的最大原因系为了实现风险隔离，若无限制地要求社会资本方与项目公司承担连带责任将可能导致风险分配不均衡，进而导致参与PPP项目不积极或者提早寻求退出的消极后果。且，当前PPP项目中，最低持股比例、履约保函、强制购买保险、提前终止、政府方介入、运营绩效考核等条款都是制约社会资本方出现违约行为的有效举措，约定连带责任实无必要，但又属无奈之举。
因此，笔者建议社会资本方和政府方应明确对社会资本方、项目公司分别在PPP项目中的权利义务进行约定。根据风险分配理论，建议社会资本方所承担的责任应仅限于履行PPP合同项下对政府方所承担的责任，无须包含对施工方、融资机构等第三方的责任，而且应仅限于项目投资、融资、建设、运营等主要责任，不应扩大至项目公司可能发生的所有对外义务和责任。
九、政府方和项目公司，究竟谁是PPP项目法人的问题
PPP项目完成社会资本招标、项目公司成立后，按照PPP政策要求，项目公司实际应履行投资、建设、运营、管理等项目法人的职能。但是，在大多数PPP项目中，项目建议书、土地预审、建设用地规划许可、“两评一案”等前期立项批复程序已以政府部门或实施机构的名义完成。因此，多项文件中载明的项目法人仍为政府部门或实施机构，进而导致后续实施阶段项目合规性的一系列问题。究其原因，系PPP项目相较于传统建设项目不同的新特点与现行相关规定不相适应所形成的尴尬局面，譬如《建筑法》相关规定涉及的都是建设阶段的责任主体，并未考虑到项目全过程的责任主体。
在目前PPP项目的实践中，通常项目法人应及时变更为项目公司，因为无论是PPP政策的要求还是PPP合同的约定，项目公司都要负责项目的投资、建设以及管理、运营。若项目法人（在办理施工许可证时，此时项目法人为施工许可证中的建设单位）为政府方，一是会让PPP模式失去减轻政府压力、让“专业人干专业事”的本身意义；二是会让项目公司履行办理施工手续、进行工程管理、完成工程验收等约定义务陷入窘迫境况。譬如，若此时项目法人仍为政府方，项目公司将没有法律地位发包PPP项目建设工程。
实践中，在项目土地使用权归于项目公司的情况下，通常根据《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）第十七条的规定，PPP项目法人选择确定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续，变更项目法人。在项目土地使用权不归于项目公司的情况下，通常则是由政府负责进行协调（因此时土地使用权不归于项目公司，由项目公司作为建设单位办理施工许可证有一定的难度），由相关建设行政主管部门将施工许可证办理至项目公司名下，由项目公司承担建设主体责任。此种方式本质上并未破坏建筑市场秩序，也未影响到建筑工程的质量和安全，系地方政府为推进项目所采取的“无奈之举”。
十、PPP项目超概问题
根据《政府投资条例》等相关规定，概算是控制项目总投资的依据。在项目实施过程中，不得随意超出概算。但由于PPP项目可能存在落地时间久、合作期限长、前期工作不深入、设计变更等诸多问题，很难防止出现超概问题。超概之后，若未能完成调概，可能给项目融资造成障碍，且该部分资金成本能否计入总投资存在很大的不确定性。
在PPP项目中，应根据发生超概的原因，按照PPP合同关于超概风险的分配约定归责。一般情况下，若是政府方提出的设计变更等原因造成的超概，则应由政府方承担相关责任；若是项目建设管理不善等原因造成的超概，则应由社会资本方承担相关责任；若是不可抗力导致的超概，一般会由双方共同来承担责任。另外，根据《招投标法》第四十六条规定，“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，对超概的原因还需要具体分析其是否构成招投标领域的“实质性变更”。
项目超概后，对使用预备费可以解决或者部分分项工程投资超过批复的投资概算但项目总投资不超过核定的总投资概算的，则可进行内部调剂，无需履行调概程序。如无法通过内部调剂及动用预备费解决的，应申请调概。《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》规定，“项目初步设计及概算批复核定后，应当严格执行，不得擅自增加建设内容、扩大建设规模、提高建设标准或改变设计方案。确需调整且将会突破投资概算的，必须事前向国家发展改革委正式申报；未经批准的，不得擅自调整实施”。《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）规定：“实施方案、招投标文件、合同的主要内容应与经批准的可行性研究报告、核准文件、备案信息保持一致。实施方案、招投标文件、合同或建设中出现以下情形的，应当报请原审批、核准、备案机关重新履行项目审核备程序：
（1）项目建设地点发生变化；
（2）项目建设规模和主要建设内容发生较大变化；
（3）项目建设标准发生较大变化；
（4）项目投资规模超过批复投资的10%。”因此，调概不仅需履行发改审批程序，还涉及与PPP有关的一系列调整和审批程序，包括“一案两评”、PPP项目合同的调整和重新审查，否则可能会造成融资风险和财政支付风险。
一般情况下，调概会要求项目单位提出资金来源。常见解决方式主要有：超概部分若为可分离的子项目，则可剥离后另行实施，将总投资控制在概算内；项目规模不变，由政府方负责解决超概的资金；若政府财承有空间，将超概金额纳入PPP项目，更新项目支出责任，由项目公司负责缺口部分的融资。
参考文献：
[5] 周兰萍著：《PPP项目运作实务》，法律出版社2016年；
[6] 周月萍、周兰萍编著：《PPP项目困境破解与再谈判》，法律出版社2019年；
[7] 金诺律师事务所编：《政府和社会资本合作（PPP）全流程指引》，法律出版社2017年；
[8] 财政部政府和社会资本合作中心编：《财政部PPP专家库交流实录汇编》。