段和段视点丨新冠肺炎疫情是否必然构成不可抗力？

2020年农历新年伊始，一场突如其来的新冠肺炎疫情席卷全国。随着疫情的蔓延，政府的管控措施日益增多，法律界对于新冠肺炎疫情能否构成不可抗力展开了讨论，各路大咖纷纷发表高见。经笔者梳理发现，目前，主流观点认为新冠肺炎疫情构成不可抗力，但笔者对这一观点并不认同。笔者认为，对于任何观点，都应当秉持着法律人应有的独立思考和严谨细致的态度去论证一番，而非不假思索的直接认同并应用。于是，笔者尝试着对该主流观点进行一番论证，以求有所收获。
一、笔者梳理了新冠肺炎疫情构成不可抗力的几种依据，分述如下：
(一)学理研究说
大部分作者认为新冠肺炎疫情严重，并从疫情的波及范围、疫情的受感染人数、疫情的管控措施等角度得出新冠肺炎属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，应当属于不可抗力。但截至笔者截稿之时，最高人民法院并未出台相关司法解释明确新冠肺炎疫情属于不可抗力。那么，笔者认为大部分作者认定新冠肺炎疫情属于不可抗力的观点，只能属于学理研究，而无法律依据。
（二）参照2003年“非典”时期司法裁判思路
2003年“非典”疫情时，最高人民法院于2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，在依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件部分指出：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。大部分作者认为，参照最高人民法院下发的该文件，新冠肺炎疫情与“非典”疫情相似，因此新冠肺炎疫情应当构成不可抗力。
笔者需要说明的是，该文件已被2013年4月8日实施的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释[2013]7号）废止。因此，从法律效力来说，该文件并不具有法律效力只能起到参考作用。
二、笔者认为新冠肺炎疫情在一般情形下不构成不可抗力，只有在特殊的情形下才有可能构成不可抗力。
首先，新冠肺炎疫情的发生无论在空间上、时间上都有一个变化的过程，疫情在不同的空间和时间上，对于民事主体的影响都是不同的；政府采取的行政防控措施种类、形式和管控力各有不同，对民事主体的影响程度亦有不同；疫情的演变和政府管控措施的调整，对于不同类型合同履行的影响也有所不同。因此，不能直接武断得出新冠肺炎疫情属于不可抗力。
其次，即使参照2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，该通知也仅仅规定了两种特殊情形才能构成不可抗力，而非全部“非典”疫情都能构成不可抗力：
第一种特殊情形：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行；
第二种特殊情形：由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
笔者认为，通过上述条文分析可知，司法机关对于认定疫情构成不可抗力有着严格的适用标准，并且第一种特殊情形突出的是政府采取的行政措施并且直接导致合同不能履行而非疫情本身，第二种特殊情形突出的是疫情导致合同根本不能履行，方才适用不可抗力条款。
再次，2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
也许有部分作者认为，全国人大法工委都说了，新冠肺炎疫情构成不可抗力。但笔者想说的是，对于人大法工委发言人的发言，你品，你仔细品，你会发现该发言人的讲话表达的核心观点是“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”，重点突出的仍然是疫情引发的政府防控措施导致合同不能履行，该观点恰恰与前文所列构成不可抗力的第一种特殊情形不谋而合。实际上，发言人的讲话并未表述新冠肺炎疫情本身属于不可抗力，笔者认为不应将发言人的讲话内容做扩大解释。
另外，笔者也注意到，浙江省高级人民法院于2020年2月10日发布了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》的通知【浙高法民一（2020）1号】，该通知中的观点与2003年6月11日最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的观点基本一致，都是鼓励继续履行合同，只有特殊情形下，方能适用不可抗力条款。根据笔者的司法实践经验，司法机关对于特殊条款的适用，有着严格的举证责任，且在适用时较为谨慎。
因此，笔者认为主流观点认为新冠肺炎疫情构成不可抗力的观点值得商榷，依笔者之见，表述为新冠肺炎疫情一般情形下不构成不可抗力，只有在特殊的情形下才有可能构成不可抗力也许会更精准些。
三、关于新冠肺炎疫情适用不可抗力的思考。
不可否认，新冠肺炎疫情给各行各业都带来了不同程度的影响 , 但新冠肺炎疫情的法律属性不能一概而论，更不能随意扩大新冠肺炎疫情作为不可抗力的适用范围。
笔者认为，对于新冠肺炎疫情能否构成不可抗力，作为专业律师不能简单的以是与否来回答，应当了解清楚全部案件事实后，根据具体情况，作出专业分析并解答之。
对于顾问单位和非法律专业人员来说，笔者建议在应对合同履行过程中出现的新冠肺炎疫情，不能仅凭着自己的个人理解，贸然认为新冠肺炎疫情属于不可抗力，滥用不可抗力解除合同、转嫁风险，很有可能非但无法免责，反而自身要承担违法解除的违约责任，建议您咨询您的法律顾问或寻求专业律师帮助。