国有投资者拟减资退出是否适用32号文？

国有企业向民营企业投资如火如荼地开展，关于届时国有投资者如何退出目标公司的问题便随之而来。实践中，投资者常用退出途径主要包括：在目标公司挂牌/上市后通过二级市场退出、目标公司被整体并购、第三方受让目标公司股权、实控人收购目标公司股权以及目标公司回购股权等。
国有企业作为投资者退出目标公司时，基本也采用上述退出途径。有所不同的是，国有企业对外投资所形成的股权属于国有产权，根据《企业国有资产交易监督管理办法》（下称32号文）的有关规定，国有产权转让应当履行一系列的程序，包括国资监管机构审核/人民政府批准、转让方内部决议、可行性研究、方案论证、职工（代表）大会审议、会计师事务所审计、评估机构评估、以经核准或备案的评估结果作为基础确定转让基础价格、通过产权市场公开进行（俗称进场交易）等等。
实践中，部分国有投资者的退出方式是直接与目标公司达成减资协议，通过目标公司定向减少注册资本的方式退出（下称减资退出）。这种减资退出的做法是否合法合规？是否可以不受32号文的约束，不用履行进场交易等程序？
对此，众说纷纭，实务操作中也没有做到有效统一。笔者认为，减资退出属于32号文的规范范围，与常见的股权转让一样，也需要遵守32号文的各项规定。
备注：本文仅探讨的减资退出不包括以下三种例外情形：投资者是有限合伙型基金；目标公司是国有企业；32号文规定的例外情况。
01.国务院国资委的态度
首先，我们看一下国务院国资委在其官网之互动交流区（http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854212/c22033203/content.html）发布的问答，该问答发布于2021年12月2日，具体如下：
群众提问：1.国有股东能否以定向减资的方式退出所投资的公司？2.国有股东以定向减资的方式退出所投资公司时，是否需要进场交易？若允许国有股东以定向减资方式退出公司，且无需进场交易的话，那么是否会为国有股权转让提供了规避进场交易的途径？
官方答复：公司减资应按照《中华人民共和国公司法》、公司章程履行相应的工作程序。根据您所述事项，国有股东退出所投资的公司原则上应当采取股权转让的方式进行。
从上述问答可以看出国务院国资委的态度，即原则上应当采用股权转让的方式，但又没有明确禁止减资退出。
以下，我们从法律法规的角度进行分析，试探究减资退出究竟是否存在合法性障碍。
02.关于32号文适用的法律分析
（一）32号文的适用范围
32号文的适用范围在第三条即进行了明确规定，即“本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为;（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为，政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外;（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为。”
根据上述规定，32号文规定的企业国有资产交易行为包括企业国有产权转让、国有企业增资、国有企业重大资产转让三大类，减资退出未被明确列举其中。
（二）减资退出符合32号文关于适用范围的构成要件
尽管减资退出未被32号文明确列举，但应当从其构成要件角度进行实质性分析，以判断减资退出是否适用32号文：
1.关于减资退出的内涵
笔者认为，减资退出属于复合行为，实质包含了两个单一行为：
（1）股权（份）交易行为。该行为是目标公司与国有投资者之间发生的、目标公司回购国有投资者所持目标公司股权（份）的交易。
（2）股权（份）注销行为。该行为是目标公司将收购的股权（份）注销，产生了注册资本降低的法律后果。
2.《公司法》关于目标公司回购股权（份）的规定
关于有限公司回购自身股权和股份公司回购自身股份，《公司法》采用了两种不同的立法体例，具体如下：
（1）《公司法》明确股份公司减资的前提是回购股份
根据《公司法》第142条的规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本……
由此可知，股份公司减资是股份公司回购自身股份的理由，反之，回购股份亦为减资之前提。如果股份公司可以直接减资而不需要回购股份，那《公司法》第142条也就无需列举减资作为禁止回购公司股份的例外情形之一。
（2）《公司法》未明确有限公司回购股权系减资前提，但在立法逻辑上与股份公司并无二致
与股份公司回购自身股份不同，虽然《公司法》第74条对三种情形下的异议股东股权收购请求权进行了规定，但并不妨碍在上述三种情形之外股东与公司达成的回购合意。最高人民法院在沛县舜天房地产开发有限公司与叶宇文股权转让纠纷再审案[（2009）民申字第453号]中即持有该观点：
①《公司法》规定股东不得抽逃出资，但《公司法》并不禁止股东在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回购股权的形式退出公司。
②《公司法》规定的股东回购请求权是法定的股东回购请求权，根据该条规定的情形，股东可以请求公司按照合理价格收购其股权。除该条规定的情形股东可行使法定的回购请求权外，《公司法》上仍有股东与公司于其他情形通过协议而由公司回购股东股权的余地。
由此可以看出，对于有限公司股东通过减资退出公司的逻辑与股份公司并无不同。
3.小结
在减资退出这种情形下，回购公司股权（份）是减资的前提，只有公司实施了回购才能减资，否则无资可减。鉴于减资退出系公司受让股权（份）+注销的复合行为，包含了32号文规范的企业国有产权转让这一单一行为，符合32号文关于适用情形的构成要件（主体、行为和标的物），应当适用32号文的规定。
（三）减资退出受32号文约束，符合32号文的立法本意
本文所称减资退出属于实质减资。实质减资是减资股东与目标公司达成的、关于撤回出资的交易行为。只不过这种交易比较特殊，涉及目标公司、投资者和债权人等多方的利益。如果说增资是公司发行“新股”、股东出资认购“新股”的交易，那么与增资过程相反，减资则是公司出资回购已发行“老股”、股东出售“老股”的交易。无论是增资还是减资，都是认购款和“股份”等价有偿的交易行为。
笔者认为，这种交易行为虽然不属于通常意义上股东与股东之间的股权转让，但却属于32号文中的企业产权转让，只不过受让方比较特殊而已。对于国有投资者而言，无论是通过股权转让的方式退出，还是通过目标公司减资回购的方式退出，都是减少长期股权投资、增加货币资金的股权出售行为。在交易标的物为国有产权的情况下，32号文并未将目标公司作为交易对手排除在适用范围之外。
因此，笔者认为，目标公司回购国有投资者持有的目标公司股权亦属于企业国有产权转让，属于32号文规范的企业国有产权转让。因此，减资退出应当适用32号文的规定。
03.关于实务操作的可行性
关于是否适用32号文，最大、最明显的差异在于国有投资者是否需要履行进场交易程序。
关于减资退出情形下，目标公司作为竞拍人是否存在操作障碍问题，笔者专门咨询了青岛产权交易所的工作人员。对此，工作人员答复，目标公司作为竞拍人与其他竞拍人并无特别要求，只要履行国家法律和青岛产权交易所规定的相关手续即可，不存在操作上的障碍。
04.总结
笔者认为，无论是从32号文适用范围的构成要件角度，还是从国有投资者出售股权（份）所涉交易实质角度，减资退出都应当适用32号文的规定，履行32号文规定的各种程序。
【32号文部分规定】
第九条产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议。
第十条转让方应当按照企业发展战略做好产权转让的可行性研究和方案论证。产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过；涉及债权债务处置事项的，应当符合国家相关法律法规的规定。
第十一条产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。
第十二条对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。
第十三条产权转让原则上通过产权市场公开进行。