司法实践中“避风港规则”下平台责任的认定

序言：
随着互联网的不断发展，涉及网络平台的纠纷案件日益频发，如何合理界定权利人与网络服务提供者的责任界限则越来越重要。“避风港规则”的出发点为既要明确网络服务提供者的责任标准，又要对网络服务提供者的责任加以适当限制，力求实现权利人与网络服务提供者之间的平衡态势，以促进网络产业的有序健康发展。
一、“避风港规则”的相关规定
“避风港规则”最早是1998年美国在《数字千年版权法案》中提出的一个概念，主要是指网络服务者在接到权利人的通知后应当在一定期限内对于被指涉嫌侵权的作品采取删除、屏蔽或断开链接等处理，网络服务者采取上述措施，尽到了注意义务的，可以免于承担赔偿责任。我国对“避风港规则”主要体现在《信息网络传播权保护条例》（下称“《条例》”）、《侵权责任法》等法律法规中，即将于2019年1月1日生效的《电子商务法》也进一步明确并细化了“避风港规则”。
《条例》第二十条至第二十三条是我国现行法律体系中对避风港规则及其例外的主要规定，《电子商务法》则进一步进行了细化。《电子商务法》第四十二条第一款规定，“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”，该款规定将仅适用于著作权侵权范围内的《条例》关于避风港规则的规定，扩大到电子商务范围内的知识产权领域；第三款规定，“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”，因“通知-删除”是平台适用避风港规则的必需条件之一，该款规定了“错误通知”和“恶意通知”应承担的法律责任，规制了“权利人”滥用“通知”权利“恶意投诉”的情况，保护了平台的合法权益不被恶意侵害。
同时，《电子商务法》第四十三条第二款规定，“电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施”，该条明确了平台经营者的转送义务，以及“反通知”后权利人十五天的进行维权的期限，进一步防止了避风港规则下“通知”的滥用，保护平台和“被通知人”的合法权益。
二、“避风港规则”的适用条件
针对“避风港规则”的适用条件，我们调研了大量裁判文书，摘取了部分典型案例作为研究对象。
（一）北京卓易讯畅科技有限公司上诉深圳市迅雷网络技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
案号：（2016）京73民终201号
审理法院：北京知识产权法院
法院观点：
1.既让网络服务提供者承担相应的责任，但又避免使其过重地承担责任，是网络环境下著作权保护中平衡著作权人与网络服务提供者之间利益的基本原则。
2.避风港规则的立法本意便是要明确网络服务提供者的责任标准，使责任风险具有较强的可预见性，而且要对网络服务提供者的责任加以适当限制，使其责任负担符合其能力范围，不能设置过高的注意义务使得服务提供者无法免责。
3.对于避风港规则的适用应立足于过错的归责原则，合理的平衡权利人与网络服务商之间的利益，而不应要求后者承担过高的注意义务。
（二）珠海多玩信息技术有限公司上诉北京爱奇艺科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷
案号：（2017）京73民终2037号
审理法院：北京知识产权法院
法院观点：
1.涉案平台用户数量巨大，故除非明显违反国家禁止性法律规定的涉黄赌毒等内容可采取事前添加黑词处理等方式进行部分过滤外，多玩公司客观上不可能对所有用户进行即时监管或全程实时监控。
2.多玩公司作为网络服务平台提供者，已经在平台上明确提示平台用户需尊重他人知识产权并告知涉嫌侵权的法律责任，同时在该软件中也提供了知识产权保护投诉通道等保护机制，尽到了事前管理责任。
3.现实生活中的权利类型、内容纷繁复杂，尤其是涉案侵权直播用户是利用直播平台屏幕捕捉技术进行侵权行为，多玩公司作为技术服务提供者无法预见可能被侵权的内容或者侵权人可能会采取的侵权方式。以涉案作品为重点影视作品就认为多玩公司应当知道其提供的直播平台可能存在侵权行为，显然不当地加重了多玩公司的审查义务。
（三）正途知识产权代理(上海)有限公司与潍坊全影网络有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷
案号：（2016）沪73民终315号
审理法院：上海知识产权法院
法院观点：
1.法律并未规定服务商在提供存储空间服务时具有审查义务，以上传的作品是否经权利人授权作为判断全影公司的主观过错依据，势必要求服务商派员工一一查看上传的每一个文件，这不仅在网络信息时代难以做到，而且也无异于在法律规定之外给服务商强加了审查义务，因此，全影公司未主动审查不存在主观过错。
2.法律未规定服务商在提供存储空间服务时对其注册会员的身份进行实名制审查，故全影公司未能提供注册会员的身份信息，主观上不存在过错。
3.全影公司未对涉案作品进行推荐、编辑、修改，页面未悬挂商业广告，在正途公司起诉后即予以了删除，故全影公司的行为适用“避风港”规则，不构成侵权，不应承担侵权责任，无需赔偿。
结合以上案例可以看出，目前司法实践中适用“避风港规则”从而令平台免于承担赔偿责任需要具备的条件主要有：1）网络服务提供者对相关内容或行为构成侵权不知情，主观上不存在过错；2）网络服务提供者没有对作品进行改变、或主动采取推荐、编辑、修改等行为；3）网络服务提供者未从该等侵权行为中直接获得经济利益；4）网络服务提供者在接到侵权通知以后，履行了移除义务。
另外，需要注意的是， “通知”也应当符合要求方为“有效”。根据现行《信息网络传播权保护条例》的规定，通知应具备如下格式要件：1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；2）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；3）构成侵权的初步证明材料。针对“有效通知”的认定，最高人民法院发布的指导案例83号[1]给出了标准，即“网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人依据侵权责任法向网络服务提供者所发出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知” 。
三、“避风港规则”适用的例外之“红旗标准”
避风港规则并非平台免责的绝对安全港，也存在例外的情形，即“红旗标准”。《条例》第二十三条及《电子商务法》第三十八条、第四十五条对此作出了规定。
在央视因“土豆网”侵害其享有的《舌尖上的中国》信息网络传播权案[2]中，“土豆网”辩称其提供的是存储空间服务，无事先审查义务，不明知也不应知涉案视频的存在，但法院认为“被告虽辩称其提供的系存储空间服务，涉案视频系网友上传，但未提供相应证据证明，亦未向本院说明涉案视频的实际上传者，故本院对被告上述辩称意见不予采信。被告未经许可，擅自在其网站上直接向公众提供涉案作品的在线播放的行为，侵犯了原告对该作品享有的信息网络传播权，损害了原告作为权利人的合法利益，应当依法承担相应的民事责任。”
对于平台的“明知或应知”，在同方股份有限公司与湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[3]中，法院认为，对于平台是否存在应知，应当从平台客观上是否具有“接触”到被诉内容或与之相关信息的可能性、对于被诉内容构成侵权是否具有“认知能力”等作出认定。
结合《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条及司法实践中的观点，对于平台是否属于“应知或者明知”，主要从如下几方面进行认定：1）被诉侵权内容的类型、知名度、明显程度；2）侵权持续时间；3）平台是否采取了预防侵权的合理措施；4）平台是否主动进行了选择、编辑或者其他推荐性的主动行为；5）平台是否从中获取直接经济利益。
“红旗标准”的原理在于，在平台明知或应知侵权的情形下，此时的侵权行为就像是“红旗”一样飘扬，平台也就不能视而不见或装作看不见，以不知情来推脱责任，在此种情形下，无需权利人通知，平台也应当主动删除侵权作品或制止侵权行为，否则平台将构成侵权，应当承担赔偿损失等法律责任。
“避风港规则”设置的目的在于保护网络产业健康有序发展，在权利人与网络服务提供者之间形成一种平衡的态势，既能合理保护权利人的合法权益，又不至于令网络服务提供者承担超出自身能力范围的责任。具体个案的司法适用过程中，应当综合衡量网络服务提供者是否已经事先采取了合理的预防措施，开通了便捷的通知渠道，履行了及时删除的义务，针对知识产权的保护尽到了相应的平台职责。
[1]（2015）浙知终字第186号
[2]（2013）闵民三（知）初字第242号
[3] （2015）京知民终字第559号