挂靠项目税金，可向实际施工人追偿

2004年9月29日，最高人民法院公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设了“实际施工人”的法律概念，赋予实际施工人突破合同相对性可以直接起诉发包人主张权利。

据此大量实际施工人在工程完工后提起诉讼索要工程款，案件审结执行完毕，实际施工人拿钱走人，留下工程竣工报备资料不完整、工程发票缺失等问题难以解决。
在很多案件中，被挂靠的施工企业没有拿到工程款或扣留管理费却被迫开具发票，承担了税金损失，那么在此情形下，能否就税金损失向实际施工人追偿？
【案件事实】
下面通过一个案例进行剖析——案号：（2016）豫14民终3738号。
2011 年 1 月 房地产开发企业争衡公司将某商住小区住宅楼项目发包给施工企业天宏公司，经层层转包、分包，最终实际施工人刘洪利完成其中两栋楼的施工工程，具体关系如下。

在施工过程中因争衡公司工程款未能及时到位，刘洪利便以其实际承包人的名义，同时将争衡公司和天宏公司诉至法院，商丘市中级人民法院判决天宏公司承担还款责任，争衡公司在欠付天宏公司工程款范围内承担连带清偿责任。
本案在执行过程中，由于天宏公司没有实际得到刘洪利施工部分的工程款，即由刘洪利与争衡公司达成执行和解协议，约定由争衡公司将欠付的工程款直接支付给刘洪利，绕过了总承包方天宏公司，直接导致天宏公司未能扣减刘洪利所施工的两栋楼应缴税金。
后税务局多次向天宏公司下发税务事项通知书，天宏公司即多次找到刘洪利要求其按规定及其通知事项缴纳税款，刘洪利对剩余应缴纳税额未能缴纳。在税务局多次催收的情况下，天宏公司即先行为刘洪利代缴了应缴纳的税金。
【争议焦点】
实际施工人是否应该交纳税款，施工企业开具发票承担税金后能否向其追偿？
人民法院认为：天宏公司将其承包的工程转包给刘洪利进行施工，双方虽然没有书面合同，但刘洪利已实际施工，且工程已经验收并投入使用，应当认定刘洪利与天宏公司之间存在着建设工程合同关系。
刘洪利作为该工程负责人，既是工程的承包人又是取得工程款的受益人，其已经取得了工程款就应该依法纳税。天宏公司要求实际施工人刘洪利偿还已代缴的税金及利息的诉讼请求应予以支持。
人民法院在审理此案过程中，根据我国有关税收征收的法律规定以及当地税务局的税务事项通知书，建筑项目税收的综合征收率，结合天宏公司实际纳税额，判决实际施工人刘洪利偿还天宏公司为其代缴的税金24万余元。
【郧和律师实务建议】
挂靠、转包违法且有风险，但现实中又难以避免，施工企业在实践中对于挂靠、转包的项目，仍然应当从质量、工期、资金、施工安全等方面做好项目管理。
对于实际施工人只管拿钱不承担义务，甚至直接“甩锅”给施工企业的行为，施工企业要固定证据，及时做好追索准备。