P2P平台不能变成非法集资的温床

前言
2016年4月13日，《人民日报》发文表示，公安部今年将集中整治互联网金融秩序，防范金融风险。次日，国务院组织14个部委召开电视会议，将在全国范围内启动有关互联网金融领域的专项整治，其中各届普遍关心的P2P网贷等新型互联网金融理财将是本次整治的一个重点。为此，正在征求意见的P2P网络借贷暂行管理办法暂时搁置。
1 P2P究竟是什么？
P2P是英文peer-to-peer lending的缩写，是一种“个人对个人”的小额信用贷款，2005年在英国首次出现，于2006年引入中国，2013年迎来爆炸式增长。目前，法律上对P2P尚无一个明确的定义。
2015年十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第二部分指出：“网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。
2015年12月28日《<网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）>有关问题的解答》第1条规定：“网络借贷（以下简称“网贷”）是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，即大众所熟知的P2P个体网贷，属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院有关司法解释规范。网贷业务是以互联网为主要渠道，为借款人和出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。网络借贷信息中介机构（以下简称网贷机构）是指依法设立，专门经营网贷业务的金融信息服务中介机构，其本质是信息中介而非信用中介，因此其不得吸收公众存款、归集资金设立资金池、不得自身为出借人提供任何形式的担保等。”
按以上规定，P2P是指个体网络借贷，而为个体网络借贷提供平台的网络借贷信息中介机构，只是一个网络平台，是为民间借贷双方提供信息交互、撮合、资信评估的中介。因此，P2P平台不得提供增信服务，不得吸收公众存款、归集资金设立资金池，不得提供任何形式的担保。
按照《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》第十条
P2P平台禁止从事12种活动：
1 利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资；
2 直接或间接接受、归集出借人的资金；
3 向出借人提供担保或者承诺保本保息；
4 向非实名制注册用户宣传或推介融资项目；
5 发放贷款，法律法规另有规定的除外；
6 将融资项目的期限进行拆分；
7 发售银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品；
8 除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、推介、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理；
9 故意虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人；
10 向借款用途为投资股票市场的融资提供信息中介服务；
11 从事股权众筹、实物众筹等业务；
12 法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动
2 P2P与非法集资的界限在哪里？
按照国务院部署，本次互联网金融专项整治工作最终确定按非法集资防范和处置工作进行属地管理，由地方金融办主导，其他金融部门配合。可见，非法集资是互联网金融领域最大的风险。在2015年江苏省十大非法集资案件中，就有三件是利用P2P平台进行的。
1 非法集资的有关法律规定
自1979年刑法以来，我国关于非法集资犯罪相关的司法解释或解释性文件共8个（其中现行有效的7个）：
1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》；
2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》；
2004年《最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》；
2010年《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》；
2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
2011年《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》；
2011年《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》；
2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。
其中最重要的是以下三个：
1．1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（该解释已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》明确予以废止
该解释第三条明确规定：“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”第一次在刑法解释文本中明确界定了包括“非法集资”、“诈骗方法”的概念，由此也就确定了非法集资犯罪所应具备的非法性（对应于“未经有关机关批准”）、利诱性（对应于“高回报率为诱饵”）、社会性和公开性（对应于“向社会公众募集资金”）特征。
2．2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
该解释是近年来针对非法集资犯罪涉及事项最全的司法解释之一。该解释一方面对非法集资罪与非罪的界限从正反两方面予以了阐述，在正面表明了非法集资所应具备之特征，在反面则以注意规定的方式，将诸如“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”行为排除在了犯罪圈之外；另一方面，该解释又对典型的两类非法集资犯罪（即非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪）以及与非法集资相关的六类犯罪定性和量刑的具体问题予以了分条阐述，解决了此罪与彼罪的问题。
3．2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。
该意见虽然也只是一个解释性文件，但却是继2010年解释以来认定与处理非法集资犯罪方面最为重要的法律性文件。该意见共涉及八个方面的内容，其中有5部分是对2010年解释的补充，3部分是对2010年解释的完善，如关于“向社会公开宣传”的认定问题、关于“社会公众”的认定问题、关于共同犯罪的处理问题、关于涉案财物的追缴和处置问题、关于证据的收集问题、关于涉及民事案件的处理问题、关于跨区域案件的处理问题等，在该意见中均作出了重要的规定。
2 P2P常见的两个非法集资罪名
1．非法吸收公众存款罪
P2P平台出事，多是因为非法吸收公众存款罪。在P2P平台中设立资金池、自融等，都可能涉及本罪。
（1）非法吸收公众存款罪的4个认定要件
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：
1 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
2 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
3 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
4 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
上述规定明确了非法吸收公众存款的四个条件。
（2）以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体的十一种情形（上述解释第2条）
1 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
2 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
3 以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的；
4 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
5 不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
6 不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
7 不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
8 以投资入股的方式非法吸收资金的；
9 以委托理财的方式非法吸收资金的；
10 利用民间‘会’、‘社’等组织非法吸收资金的；
11 其他非法吸收资金的行为。
但是，前述规定又有例外，即该解释第一条第二款：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”而这例外又还有例外，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；或以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，”应认定为向社会公众吸收资金。
（3）非法吸收公众存款罪的立案追诉标准
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，个人吸收存款金额达到20万元以上，或是集资对象30人以上，或是造成存款人10万元以上直接损失的，就要立案追诉。而单位则是吸收存款金额达到100万元以上，或是集资对象150人以上，或是造成存款人50万元以上直接损失的就要予以追诉。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，如果“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”，即使达不到上述标准的，也要负刑事责任。
非法吸收公众存款罪的金额以集资的总额计算。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，即使案发前后退还了集资款的，也只是作为量刑情节酌情考虑。
2．集资诈骗罪
（1）集资诈骗罪的认定
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“使用诈骗方法实施该解释第二条规定所列行为，有以下情形之一的，认定为‘具有非法占有为目的’，以集资诈骗罪定罪处罚：
1 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
2 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
3 携带集资款逃匿的；
4 将集资款用于违法犯罪活动的；
5 抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
6 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
7 拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
8 其他可以认定非法占有目的的情形。
（2）集资诈骗罪的立案追诉标准
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十九条规定，个人10万元以上的，单位50万以上的就要立案追诉。因为非法占有集资款的主观恶性更大。
但是，集资诈骗罪的金额认定与非法吸收公众存款罪不同。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，集资诈骗只按实际骗取的金额计算，而且案发前退回被集资人的金额应予以扣除。但是，为了集资诈骗支付了广告费、中介费、回扣等等都是不能扣除的。
3 P2P平台如何避免成为非法集资的5大法律建议
第一、在创新金融模式的同时，一定要注意不要触碰监管及法律红线，不触碰的前提是必须了解相关的监管文件和法律边界。
在目前法律监管缺位和不完善的情况下，不能抱有钻空子的想法，一定要坚持平台的中介定位，只为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，不能提供增信服务，不能吸收公众存款、归集资金设立资金池，不得提供任何形式的担保。而实践中，P2P平台为了投资方放心提供资金，往往自己或者关联公司为借款项目提供担保，承担了担保人的角色，超越了网络借贷中介的角色。而当出现到期不能还款投资人要求担保人履行担保责任之时，也就是平台倒闭之日。
第二、在经营过程中严格坚持三不原则，即不向社会公开宣传项目内容、不承诺保本保息、不向社会不特定对象吸收资金。
第三、一定不能形成资金池。对于一些想正规经营的P2P平台来说，防范非法吸收公众存款罪关键在于不形成资金池以及形成资金池以后坚决清偿债务。
实践中，P2P平台为了提高融资效率，在借款人与投资人完成借款及资金往来过程中，资金没有进行第三方存管，而是通过平台或其控制的帐户往来，这就在平台上形成了资金池。
还有一种违规操作方式是像e租宝一样虚构假项目、假借款人融资，这样资金当然由平台自身控制，从而形成巨大的资金池。而一旦形成资金池，就满足了“非法吸收资金”这一非法集资的要件，加上平台面对的是不特定人员，天然满足“公开性”和“不特定性”这一要件，平台承诺的较高利息又满足了“承诺回报”这一要件，因此，一旦资金池设立，加上往往资金池形成后资金流向了不该流去的地方，P2P平台几乎无法避免非法集资。
实践中大多数跑路平台，其跑路原因无非两类：一类是为了给投资人还本付息，冒险将资金池里面的资金投资于房地产、外汇、贵金属、石油、期货等高风险领域，以期待高回报，结果投资失败甚至血本无归，造成所谓的“资金链断裂”，从而构成非法吸收公众存款罪；另一类是将资金池里面绝大多数甚至全部资金用于个人挥霍，如中晋和e租宝都是如此，或拆东墙补西墙式的“庞氏骗局”，这类犯罪实践中很可能被认定为集资诈骗罪。
第四、认真履行对借款人身份真实性的核实义务，确保借款人身份的真实性。
实践中，绝大部分P2P平台没有尽到借款人身份真实性的核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人名义大量发布虚假的借款信息，这种平台明知借款人提供的项目是编造的假项目而继续帮助其融资的，有可能构成共同非法吸收公众存款罪。
第五、假设平台在形成资金池这一“中转站”的过程已经触碰政策和法律红线，如果情节显著轻微，也可能避免被追究刑事责任。
按照(《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。