“以房抵工程款”的实务处理

引言
房地产项目的开发通常要经历数年，在此期间，大都是由施工单位先行垫资施工，建设单位按工程进度或在工程结束后将工程款部分或全额支付给施工单位。在此期间，无论是经济下行还是房地产市场融资政策收紧，都可能出现工程款无法及时支付的情形，为了维护各自利益，建设单位将部分房产作价交付给施工单位抵付工程款。根据“以房抵工程款”协议签订的时间不同，其相应的法律性质、效力均不同，本文从以下方面分别阐述。
一、签订施工合同时，即作出“以房抵工程款”的约定或承诺
此种情形系建设单位与施工单位在工程尚未开工时，即达成“以房抵工程款”协议，或者由施工单位出具同意“以房抵工程款”的承诺，但此时无论是协议还是承诺往往都相对笼统，无法明确抵债房产的具体情况以及工程款的具体抵偿金额，一般仅表述为以房抵偿一定比例的工程款，如果后期如双方不能就此达成补充协议予以明确，该“以房抵工程款”协议由于缺乏可履行性，一般不作为结算的条款，不能认为双方达成了以物抵债的合意。
案例：奇台县蒙奇房地产开发有限公司与武汉和兴祥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷
裁判文书：最高人民法院(2019)最高法民申5468号民事裁定书
最高法裁判摘要：该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。双方实际履行合同过程中，存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况，但双方就此另行签订了商品房买卖合同，并对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格做出清楚明确的约定，确定了抵偿工程款的具体数额。据此，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，该认定并无不当，本院予以维持。”
二、在债务履行期限届满前签订“以房抵工程款”协议，约定以指定的房产直接抵偿拖欠的工程款。
建设工程施工期间，虽然工程款的付款期限尚未届满，但建设单位因资金困难有可能不能如期支付工程款，遂与施工单位签署“以房抵工程款”协议，约定如其不能按期支付工程款，则以相应房产价款抵偿应付工程款。此种情况下签署的“以房抵工程款”协议可能基于不同的情形而导致合同效力不同：
1、因违反流押或流质的强制性规定导致协议无效
2019年11月8日，最高法发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第45条：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
案例：中建二局第二建筑工程有限公司与泉州豪生发展有限公司、中信银行股份有限公司厦门分行、中信银行股份有限公司厦门九龙城支行合同纠纷
裁判文书：最高人民法院（2019）最高法民申6801号民事裁定书
最高法裁判摘要：豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。
2、因相关房产未取得预售许可证明而无效
根据《城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，商品房预售应取得预售许可证明，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。在建设工程领域，用以抵偿工程款的房产一般是正在开发建设的房产，因此无论是债务履行期限届满前或届满后签署的“以房抵工程款”协议，如果发包人用以抵偿工程款的房产属于预售房产，且在承包人起诉前仍未取得预售许可证明，法院一般会根据前述规定，认定“以房抵工程款”协议无效。
案例：张志因与郭忠宝、大庆市肇源县鑫源城市建设综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷
裁判文书：最高人民法院(2016)最高法民申1745号民事裁定书
最高法裁判摘要：根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，涉案房产未取得商品房预售许可证明，张志与郭忠宝签订的以该房产抵顶工程款的协议无效。张志主张抵顶房产价款应从欠付工程款中扣除，于法无据。张志申请再审称原审判决认定抵顶协议无效，郭忠宝应当返还抵顶的房款。但张志在本案中并未提出该项诉讼请求，原审判决未判令郭忠宝返还抵顶房产并无不当。如双方协商不成，张志可以另行起诉要求郭忠宝返还抵顶房产。
3、基于尊重当事人意思自治原则，“以房抵工程款”协议有效
以物抵债协议并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
案例：内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷
裁判文书：最高人民法院（2016）最高法民终484号民事判决书
最高法裁判摘要：首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。
三、工程竣工结算后，在工程付款期限已届满的情形下，建设单位因资金问题与施工单位签署“以房抵工程款”协议，约定“将工程款的付款方式变更为以房抵款
《九民纪要》第44条：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”上述以物抵债协议如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，与旧债务并存，施工单位既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。
1、当事人签订“以房抵工程款”协议时，没有明确约定旧债消灭，一般应认定为新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭。
案例：曲靖安厦房地产集团有限公司与中建四局第五建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷
裁判文书：最高人民法院(2018)最高法民终774号民事判决书
最高法裁判摘要：首先，虽然双方签订了备忘录以及《工程款抵房款协议》，但本案债权债务的基础法律关系仍是建设工程施工合同关系，双方之间既未因关于以房抵款的支付方式的约定形成新的债权债务关系，亦未改变原债权债务关系的性质。根据备忘录第二条，双方自备忘录签订后开始确认抵款房源，除已经确定的房源外，其他房源双方仍需通过进一步协商才能确定，以房抵款的具体方案及相关事宜双方另行协商并须签署相关有效抵偿协议。可见，就备忘录中的该约定，以房抵款的房源、房产数量、具体折扣金额、履行程序等均具不确定性，均需要另行协商并签订抵偿协议。
其次，以房抵欠付的工程款的合同通常系实践性合同。事实上，无论是备忘录还是《工程款抵房款协议》，均约定安厦公司将约定的商铺、车位在曲靖市房产管理局全部备案至中建四局五公司名下后双方约定的债权债务方得清除。在以房抵债清偿方式实际履行之前，因就剩余工程款的具体抵偿问题双方未能达成进一步协议，且无证据证明系中建四局五公司存在不当阻挠所致，因备忘录第一条第1款明确载明，双方确认案涉工程决算总金额34520万元系经双方多次核算、协商形成，故中建四局五公司基于建设工程施工合同关系，在直接支付价款和以房抵债这两种履行方式中选择的清偿方式，主张对于尚未通过以房抵款方式实际履行的剩余债权直接以支付价款的方式进行，一审法院予以支持并无不当。
案例：成都市瑞泰华实业有限公司与四川省住业建设有限公司建设工程施工合同纠纷
裁判文书：（2020）最高法民申2381号民事裁定书
最高法裁判摘要：关于诉争7-2-2号房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款的问题。本案中，诉争7-2-2号房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债协议并未得到实际履行。住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉11634740元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
2、若建设单位与施工单位已实际履行“以房抵工程款”协议或与之相关的房屋买卖协议，以房抵工程款的目的已经实现，原债务消灭，施工单位不得再继续主张对应的工程款。
案例：江苏南通三建集团股份有限公司与郑州卓泰房地产开发有限公司、长葛卓泰房地产开发有限公司、东正祥建设工程施工合同纠纷一案
裁判文书：最高人民法院（2020）最高法民终197号民事判决书
最高法裁判摘要：从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东正祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。
四、结合前述分析，在签订“以房抵工程款”协议应注意如下事项
1、确认工程款支付期限是否届满。实践中一般认为，以房抵款有效的前提条件是工程质量合格并已达成结算协议，有明确的工程款欠付金额。
2、对抵款房产应当做好尽职调查
（1）确认案涉房产所属项目是否取得：《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房销售（预售）许可证》，以防止因商品房基本建设程序和无预售许可证等导致的物权无法实现的风险；
（2）确认是否在建设工程价款优先期间期限内行使；
（3）抵债房产是否存在抵押、查封等情况。
3、在以房抵款协议中明确抵款房屋的具体座落（楼盘名称、地址、楼号、房号、面积等内容），明确抵款房屋的价格和面积计算方式。
4、明确以房抵款后，如存在差额应如何处理以及处理原则。
5、明确房屋的交付时间、税费负担及发票开具问题。
6、明确违约责任以及争议解决方式。
7、根据法律规定，未办理房屋产权登记之前，房屋所有权仍是开发商的，用于冲抵工程款的《商品房买卖合同》只能与开发商签订；为了尽快回笼资金，减少抵债成本，施工单位也可在与建设单位协商一致的情况下，指定第三人与开发商签订商品房买卖合同，并及时办理预告登记或变更登记手续。
结语
综上，在以房抵付工程款时，因抵款房屋的进度以及状态不一，施工单位可以根据实际情况综合考量，不可一概而论。