董小姐“偷手机判10年”的建议为什么听上去很扯？

每年“两会”的尾声，总会有些语不惊人死不休的代表和委员们，抛出些脑洞大开的提案或建议，如同电影字幕结束后的彩蛋，让店内外充满了快活的空气。
要论及今年最出名的彩蛋，自然非董小姐“偷手机判10年，捡到不还判5年”的建议莫属。她在广东代表团小组会上表示：现在手机在我们生活中是必不可少的，手机上有很多功能，特别是很多手机都绑定了银行卡，所以丢失手机应该无偿退还。
因此董小姐建议：“偷要判10年，捡到不交判5年，这个社会就稳定了，我们立法也好，做一些制度建设也好，一定是为大众服务的，它在日益完善。”
看到这样的提议，我暗吃一鲸，又仔细看了看报道，嗯，还好，没有“不用民族品牌判10年，不掌握核心科技判5年”的第二条建议，衷心感谢董代表的不杀之恩。
董小姐如此深邃的脑洞，大概和格力手机美轮美奂的开机画面有得一拼，但就是好像不大符合“罪刑相适应”的刑法基本原则。

图为格力手机开机画面
而且按照董小姐的逻辑，手机功能以及APP的多寡，似乎还与刑罚的轻重挂钩。这也让我们很难决定，究竟要给手机装上“抖音”“快手”还是“王者荣耀”，才能让偷儿们把牢底坐穿呢？
我们注意到，在相关的报道中，对于董小姐的提议，不少网友其实是连声附和的。


这也很好理解，社会上丢过手机的人不是少数。人们常常会为自己看重的事物附上不着边际的价值，又喜欢站在受害者的角度，主张对侵害者严加惩处。从实质来说，这是人复仇的生物本能，正如培根所说的“复仇乃一种原始的公道。”公力救济的正义性，很大部分就来源于这种原始的公道。而国家为了迎合民心，也常常会在立法与量刑的时候，在一定程度上满足人们这种快意恩仇的心理。
只不过，类似这种不讨论行为人主观故意、过失的青红皂白，只是片面地以客观损害后果来认定犯罪的方法，很大概率属于一种“客观归罪”。在董小姐及其拥趸的眼中，手机已经超越了一般财物的范畴，都是一座座富含隐私信息或财务秘密的“宝库”，这不仅与事实不符（并非任何一台手机都是这样的载体，比如古天乐可能就没有这方面担忧），
而且一般财物与“信息载体”也非同一构成要件范围。此时，无论行为人是否发生事实认知错误，都要判上10年，明显违背了主客观相统一的原则。
还有，偷手机判10年，捡到不交判5年，这个社会就真的稳定了吗？
对于这个问题，我们首先要明白，刑罚的目的是什么？
一般刑法老师会告诉我们，是特别预防和一般预防。简单而言，特别预防就是指防止犯罪人再犯罪，比如韩国把奸污幼女的罪犯化学阉割了，让他有枪无弹，心有余而力不足，就是一种特别预防；又比如，对待未成年人犯罪，我们普遍采用教化，而不是坐牢的方式来改造他，让他不再犯罪，也是一种特殊预防。
而一般预防，指的是以刑罚的威慑力去增强人们的规范意识，训练人们对法的忠诚，遏阻那些心痒痒的潜在犯罪者。很明显，如果单算经济账，特别预防的投入成本会远远高于一般预防。
所以众观中国历史，自商鞅提出“禁奸止过，莫若重刑”的重刑主义思想以来，历代统治者就沉迷于经济适用的“乱世用重典”，把一般预防无限优先于特别预防来考量。比如诸葛亮就认为：“禁令刑罚，所以威心。心畏以刑，不可不严。”朱元璋则说：“吾处乱世，刑罚不得不重。”
不可否认，几乎每个朝代在遍地狼烟中吹响自己的“开场哨”时，都有个由乱而治的过程。此时，严刑峻法的重刑主义能够在此时保障统治者的权威，恢复社会稳定。这种典型的功利主义思维基于以下两点依据：
1. 当可预判的风险远高于可能的收益时，人们就不会用犯罪来获利。
2. 当凭借经济实惠的严刑峻法就能警示和预防犯罪时，国家干嘛还要为消除犯罪、改造犯罪人投入更多的司法和行政资源呢？
可是，一旦社会进入相对和平的时期，严刑峻法、刑过于责的溢出效应也将显露无疑。它不仅禁锢人们的思想，阻碍社会经济发展，还可能催生更多、更严重的犯罪行为。因为这是另外一种功利主义思维在作怪：在风险成本固定的情况下，人们就会选择收益最高的行为方式。
“罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。”就如同陈胜、吴广所面临的困局——失期逃亡是个死，造反也是个死，与其亡命天涯，不如揭竿而起。这也让我们不得不恐惧这样的未来：假如按董小姐的建议修了法，偷手机判10年，抢手机致人重伤也是判10年，那很可能你在路上拿着手机还唱着歌，忽然刀光一闪，你的手和手机都没了……
此外我们还要明白一点，重刑主义往往是为了掩盖司法机构的低效无能以及资源匮乏，妄图用简单粗暴的杀鸡骇猴来达到一般预防的刑罚目的。这也意味着心怀侥幸的犯罪者其实大有漏洞可钻，能承受风险的犯罪者会继续顶风作案，最终形成一种犯罪者有恃无恐，而普通人动辄得咎的局面，从而引发更大的社会不公与集体恐慌：“法令诛罚，日益深刻，群臣人人自危，欲畔者众（《史记·李斯列传》）”。对此，意大利法学家贝卡利亚在他的《论犯罪与刑罚》中早有预言：刑罚的威慑不在于残酷，而在于刑罚的不可避免。
以史为鉴，可以知兴替。都9012年了，如果现在还有人认同：刑罚越严厉，就越能让人印象深刻，让其受到威慑，从而强化人们的规范意识。那如此立法或量刑，不仅会出现不公平、不必要的刑罚，而且这实际上是将犯罪人作为实现一般预防的工具。这就有违宪法关于“国家尊重和保障人权”的规定。因为，保持人的尊严是每个人应有的基本权利，也是人生而为人的目的，而且这种权利在法律中应当具有最高的优先级，不应当被利用，被践踏。如果没有明白这一点，就会时不时冒出类似“偷手机判10年，捡到不交判5年”的立法建议，让人惊诧。
要成为真正的法治国家、文明社会，我们要做的，只能是竭力地去尊重和维护人的尊严，而不是将人用作达到其他目的的手段，甚至践踏人性以获取畸形的道德胜利。恰如康德的名言：“人是生活在目的的王国中。人是自身的目的，不是工具。人是自己立法自己遵守的自由人。”
参考文献
1. 张明楷，论预防刑的裁量，《现代法学》2015年第1期；
2. 张明楷，犯罪论体系的支柱，《犯罪论的基本问题》，法律出版社2017年6月第1版；
3. 徐冬丽，中国古代重刑主义的得失，滔滔雄辩公众号，2018-03-11；
4. 阿慧，让法治脱离重刑主义的桎梏，《复旦人周报》2014年364期。