《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释一》”）第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
在司法实践中，实际施工人在依据《建工解释一》第四十三条向转包人或违法分包人主张权利时，亦可要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。然而，在转包人或违法分包人、被挂靠人不具备履行能力时，如转包人或违法分包人、被挂靠人的其他债权人依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十九条【1】或《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第十三条【2】的规定，在另案中针对发包人欠付的工程价款采取保全措施。在该种情形下，实际施工人的工程价款请求权是否具有优先性？将直接影响实际施工人工程价款能否得到偿付。
本文仅讨论在发包人欠付建设工程价款的情形下，如其他债权人提前对该笔工程价款采取了保全措施，实际施工人的工程价款请求权是否优于其他债权人的普通债权。需要特别说明的是，在借用资质情形下实际施工人能否依据《建工解释一》第四十三条之规定向发包人主张权利本文暂不讨论，为了便于理解说明，将转包人、违法分包人或被借用资质的企业统称为“承包人”。法律关系如下图所示：
关于实际施工人针对发包人的工程价款请求权是否优于其他已采取保全措施债权人的普通债权问题，司法实践中存在较大争议，最高人民法院及地方各级人民法院对于该问题的理解亦不尽相同。
在成都市金牛区大山钢材经营部、刘庢鑫申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督一案中，最高人民法院认为：“法律虽然禁止借用资质承揽建设工程，但借用资质一方在其施工的建设工程符合法定条件的情况下仍有权获得建设工程价款。故虽然刘庢鑫借用黄瓦台公司资质承揽工程的行为违法，但不能以此否定其获得工程价款的权利。大山经营部关于挂靠行为违法，工程款请求权不能排除强制执行的再审申请理由不能成立”。该案中，最高人民法院认为虽然挂靠行为违法，但工程质量合格情形下，实际施工人仍能够优先于其他债权人实现债权。
但在霍瑞强、杨向阳再审审查与审判监督案中，最高人民法院认为：“根据建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的规定精神，建设工程价款的优先受偿权应当发生在承包人与发包人之间。本案鸡泽县沙曹公路永和路口至邢临高速路段的改建工程，发包人系鸡泽县交通运输局，承包人系路顺公司，霍瑞强只是借用有资质的路顺公司的名义对部分工程进行施工，其与路顺公司之间形成的是要求路顺公司支付工程款的债权债务关系，并不享有上述法律规定的建设工程价款的优先受偿权”。
江西高院、湖北高院、山东高院、内蒙古高院等多个高级人民法院均在实际施工人与其他债权人发生的争议案件中，认为实际施工人并不享有优先于保全在先的其他债权人得到偿付的权利。相反，江苏高院在2019年3月5日发布的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第三十条【3】中，明确赋予了实际施工人在发包人欠付工程价款范围内优先得以实现债权的权利。
我们认为，实际施工人的工程价款债权不能优先于其他已采取保全措施的普通债权受偿，具体分析理由如下：
01实际施工人不享有法定的“建设工程价款优先受偿权”
《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《建工解释一》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《民法典》第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。根据上述法律规定，在发包人未支付价款的情况下，承包人可就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，这是法律赋予承包人优先受偿的权利。但法律仅赋予了“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”建设工程价款优先受偿权，实际施工人并不包含在内。优先受偿权属法定权利，在此不能做扩大解释，将实际施工人等同于承包人。
实际施工人及其权利的设立背景是转包、违法分包、借用资质等承揽工程模式下，由于不规范的管理和社会信用机制缺失，农民工的权益往往受到损害。其目的是保护处于弱势地位的广大农民工权益。但转包、违法分包、借用资质行为被《建筑法》和《民法典》所明令禁止，实际施工人与承包人之间的建设工程施工合同亦属无效合同。在专业分包、劳务分包等合法承揽工程的施工人不享有优先受偿权的情形下，如认定无效施工合同的施工人享有优先受偿权，会致使无效施工合同的施工人反而比有效合同的施工人获得更多的权益。如此认定实则间接鼓励了当事人的违法行为，与保护民事权利的立法目的相悖。
02实际施工人的工程价款债权与其他第三人的债权同属于普通债权，应按照保全及执行有关规定确定优先偿付顺序
实际施工人往往认为，对于工程项目所物化的建筑材料、人力等生产资料均由其提供并具体实施了工程项目的建设，验收合格的工程项目其享有特定的工程款请求权。基于此，主张发包人欠付工程款范围内实现债权时具有优先权利。
但值得注意的是，司法解释为了保障建筑工人劳动报酬的实现，规定在实际施工人主张权利时可突破合同相对性原则，向发包人请求工程价款。但同样就该权利的范围做了限定。从《建工解释一》第四十三条、四十四条看，实际施工人主张权利，仍以向转包人、违法分包人等合同相对方主张为主要渠道和路径。发包人在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任时，实际施工人的工程价款请求权的法律基础，是其与承包人之间因无效合同形成的事实上的债权债务关系。相较于对承包人享有合法债权的第三人而言，两种债权均属于普通债权，又分属于不同法律关系。因此，并不存在优先顺序。
此外，实际施工人与承包人往往在转包协议、分包协议、挂靠协议中进行诸如“除支付承包人管理费外，其他工程价款所有权与承包人无关，实际施工人享有工程价款所有权”等类似约定。但该等约定仅能够约束签订合同的双方，并不能够对抗承包人的其他合法债权人。
综上，在无法定的优先顺序规定下，实际施工人与承包人的其他债权人如均向发包人主张权利，应根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十五条【4】的规定，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。即若承包人的其他债权人优先对发包人欠付的工程价款采取了保全措施，则应优先向该等债权人清偿债务，实际施工人的工程款请求权并不具有优先性。
03实际施工人以违法形式承揽工程，对于其违法行为带来的风险也应一并承担
实际施工人以转包、违法分包、借用资质违法形式承揽工程，对于承包人收到工程款后再转向其支付的付款流程是明知并接受的。在此种付款流程中，一定时间内承包人享有针对工程款的支配、应收等实体权利。在上述时间段内，因承包人债务或信用危机导致的工程价款逾期支付风险，实际施工人应有一定预期。既然实际施工人选择以法律所明令禁止的形式承揽工程项目，那么也应承担该等违法模式所带来的风险和不利后果。
结语与建议：
针对实际施工人能否优先于保全在先的第三人于发包人处优先实现债权，最高人民法院及地方各级法院存在不同观点和认识。律师代理相关案件时需密切关注当地高级法院是否对此类案件的裁判标准出台司法文件或是否已对此类案件形成统一裁判观点。
于实际施工人的利益而言，实际施工人起诉前，往往承包人的债权人并不掌握工程是否竣工、是否结算等具体信息。一旦实际施工人主张工程款进入诉讼程序，很容易造成承包人的债权人伺机优先采取保全措施。因此，在制定诉讼策略时，如承包人财务状况堪忧，实际施工人应考虑尽早对发包人财产采取保全措施，占据执行主导优势，避免“为他人做嫁衣”的风险。
相关法律规定：
【1】《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第十三条规定：“依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全”。
【2】《民诉法解释》第一百五十九条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款”
【3】《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第三十条规定：“建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持”。
【4】《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十五条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”
在司法实践中，实际施工人在依据《建工解释一》第四十三条向转包人或违法分包人主张权利时，亦可要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。然而，在转包人或违法分包人、被挂靠人不具备履行能力时，如转包人或违法分包人、被挂靠人的其他债权人依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百五十九条【1】或《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第十三条【2】的规定，在另案中针对发包人欠付的工程价款采取保全措施。在该种情形下，实际施工人的工程价款请求权是否具有优先性？将直接影响实际施工人工程价款能否得到偿付。
本文仅讨论在发包人欠付建设工程价款的情形下，如其他债权人提前对该笔工程价款采取了保全措施，实际施工人的工程价款请求权是否优于其他债权人的普通债权。需要特别说明的是，在借用资质情形下实际施工人能否依据《建工解释一》第四十三条之规定向发包人主张权利本文暂不讨论，为了便于理解说明，将转包人、违法分包人或被借用资质的企业统称为“承包人”。法律关系如下图所示：
关于实际施工人针对发包人的工程价款请求权是否优于其他已采取保全措施债权人的普通债权问题，司法实践中存在较大争议，最高人民法院及地方各级人民法院对于该问题的理解亦不尽相同。
在成都市金牛区大山钢材经营部、刘庢鑫申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督一案中，最高人民法院认为：“法律虽然禁止借用资质承揽建设工程，但借用资质一方在其施工的建设工程符合法定条件的情况下仍有权获得建设工程价款。故虽然刘庢鑫借用黄瓦台公司资质承揽工程的行为违法，但不能以此否定其获得工程价款的权利。大山经营部关于挂靠行为违法，工程款请求权不能排除强制执行的再审申请理由不能成立”。该案中，最高人民法院认为虽然挂靠行为违法，但工程质量合格情形下，实际施工人仍能够优先于其他债权人实现债权。
但在霍瑞强、杨向阳再审审查与审判监督案中，最高人民法院认为：“根据建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的规定精神，建设工程价款的优先受偿权应当发生在承包人与发包人之间。本案鸡泽县沙曹公路永和路口至邢临高速路段的改建工程，发包人系鸡泽县交通运输局，承包人系路顺公司，霍瑞强只是借用有资质的路顺公司的名义对部分工程进行施工，其与路顺公司之间形成的是要求路顺公司支付工程款的债权债务关系，并不享有上述法律规定的建设工程价款的优先受偿权”。
江西高院、湖北高院、山东高院、内蒙古高院等多个高级人民法院均在实际施工人与其他债权人发生的争议案件中，认为实际施工人并不享有优先于保全在先的其他债权人得到偿付的权利。相反，江苏高院在2019年3月5日发布的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第三十条【3】中，明确赋予了实际施工人在发包人欠付工程价款范围内优先得以实现债权的权利。
我们认为，实际施工人的工程价款债权不能优先于其他已采取保全措施的普通债权受偿，具体分析理由如下：
01实际施工人不享有法定的“建设工程价款优先受偿权”
《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《建工解释一》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《民法典》第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。根据上述法律规定，在发包人未支付价款的情况下，承包人可就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，这是法律赋予承包人优先受偿的权利。但法律仅赋予了“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”建设工程价款优先受偿权，实际施工人并不包含在内。优先受偿权属法定权利，在此不能做扩大解释，将实际施工人等同于承包人。
实际施工人及其权利的设立背景是转包、违法分包、借用资质等承揽工程模式下，由于不规范的管理和社会信用机制缺失，农民工的权益往往受到损害。其目的是保护处于弱势地位的广大农民工权益。但转包、违法分包、借用资质行为被《建筑法》和《民法典》所明令禁止，实际施工人与承包人之间的建设工程施工合同亦属无效合同。在专业分包、劳务分包等合法承揽工程的施工人不享有优先受偿权的情形下，如认定无效施工合同的施工人享有优先受偿权，会致使无效施工合同的施工人反而比有效合同的施工人获得更多的权益。如此认定实则间接鼓励了当事人的违法行为，与保护民事权利的立法目的相悖。
02实际施工人的工程价款债权与其他第三人的债权同属于普通债权，应按照保全及执行有关规定确定优先偿付顺序
实际施工人往往认为，对于工程项目所物化的建筑材料、人力等生产资料均由其提供并具体实施了工程项目的建设，验收合格的工程项目其享有特定的工程款请求权。基于此，主张发包人欠付工程款范围内实现债权时具有优先权利。
但值得注意的是，司法解释为了保障建筑工人劳动报酬的实现，规定在实际施工人主张权利时可突破合同相对性原则，向发包人请求工程价款。但同样就该权利的范围做了限定。从《建工解释一》第四十三条、四十四条看，实际施工人主张权利，仍以向转包人、违法分包人等合同相对方主张为主要渠道和路径。发包人在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任时，实际施工人的工程价款请求权的法律基础，是其与承包人之间因无效合同形成的事实上的债权债务关系。相较于对承包人享有合法债权的第三人而言，两种债权均属于普通债权，又分属于不同法律关系。因此，并不存在优先顺序。
此外，实际施工人与承包人往往在转包协议、分包协议、挂靠协议中进行诸如“除支付承包人管理费外，其他工程价款所有权与承包人无关，实际施工人享有工程价款所有权”等类似约定。但该等约定仅能够约束签订合同的双方，并不能够对抗承包人的其他合法债权人。
综上，在无法定的优先顺序规定下，实际施工人与承包人的其他债权人如均向发包人主张权利，应根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十五条【4】的规定，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。即若承包人的其他债权人优先对发包人欠付的工程价款采取了保全措施，则应优先向该等债权人清偿债务，实际施工人的工程款请求权并不具有优先性。
03实际施工人以违法形式承揽工程，对于其违法行为带来的风险也应一并承担
实际施工人以转包、违法分包、借用资质违法形式承揽工程，对于承包人收到工程款后再转向其支付的付款流程是明知并接受的。在此种付款流程中，一定时间内承包人享有针对工程款的支配、应收等实体权利。在上述时间段内，因承包人债务或信用危机导致的工程价款逾期支付风险，实际施工人应有一定预期。既然实际施工人选择以法律所明令禁止的形式承揽工程项目，那么也应承担该等违法模式所带来的风险和不利后果。
结语与建议：
针对实际施工人能否优先于保全在先的第三人于发包人处优先实现债权，最高人民法院及地方各级法院存在不同观点和认识。律师代理相关案件时需密切关注当地高级法院是否对此类案件的裁判标准出台司法文件或是否已对此类案件形成统一裁判观点。
于实际施工人的利益而言，实际施工人起诉前，往往承包人的债权人并不掌握工程是否竣工、是否结算等具体信息。一旦实际施工人主张工程款进入诉讼程序，很容易造成承包人的债权人伺机优先采取保全措施。因此，在制定诉讼策略时，如承包人财务状况堪忧，实际施工人应考虑尽早对发包人财产采取保全措施，占据执行主导优势，避免“为他人做嫁衣”的风险。
相关法律规定：
【1】《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第十三条规定：“依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全”。
【2】《民诉法解释》第一百五十九条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款”
【3】《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第三十条规定：“建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持”。
【4】《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十五条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”