从诸葛亮挥泪斩马谡看我国自首制度

诸葛亮挥泪斩马谡是《三国演义》中非常著名的故事，公元228年，诸葛亮第一次北伐，一路大捷，行至街亭(今甘肃秦安县东北)，因街亭的战略位置非常重要，系整个北伐战争的咽喉之地，故诸葛亮派出其心腹马谡携大将王平镇守此地。马谡出兵后不顾诸葛亮的嘱咐和王平的劝阻，舍弃水源，将大部队驻扎在山上，结果被魏军切断水源，放火烧山，大败于司马懿，痛失街亭。
街亭失守，直接导致诸葛亮第一次北伐失败，更甚者可以说直接影响了三国历史。
根据《三国演义》的描述，马谡失街亭后自缚回营向诸葛亮请罪，诸葛亮挥泪将马谡正法。
如果说将诸葛亮（蜀国）比作司法机关，马谡比作犯罪嫌疑人，失街亭比作一个犯罪行为（实际上失街亭对于蜀国来说比一个犯罪行为带来的影响更为恶劣、更为致命），那么马谡失街亭后自缚回营是否构成自首，为何马谡回营后被诸葛亮挥泪斩首（死刑立即执行）？
让我们从“诸葛亮挥泪斩马谡”这个故事入手，浅谈一下我国的自首制度。
一、自首相关法律规定
目前我国关于自首的相关法律规定，主要有《刑法》第67条，1998年5月9日出台的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，2009年3月20日出台的《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》以及2010年12月20日出台的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，在《刑法》第67条中，为自首作出了定义，即：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
二、自动投案和如实供述自己的罪行
根据《刑法》第67条规定，构成自首需同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要件，这两点缺一不可。那么，何为“自动投案”，哪些情形属于“自动投案”？“如实供述自行的罪行”又有何要求呢？
（一）自动投案
根据我国法律规定，“自动投案”指的是：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。我国相关司法解释罗列了部分属于“自动投案”的情形，主要精神即是强调其“主动性”、“配合性”，无拒捕或被动行为，即可构成“自动投案”。
综上所述，在《三国演义》中，马谡失街亭后，自缚回营，属于“自动投案”。
（二）如实供述自己的罪行
根据相关法律规定，“如实供述自己的罪行”指的是：犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实、姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
在《三国演义》中，马谡自缚回营后，主动向诸葛亮交代了失街亭的过程和原因，及自己在镇守街亭时的行为，属于“如实供述自己的罪行”。
所以，马谡失街亭后，其行为构成自首。
三、马谡自首为何仍被斩首
《刑法》第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。也就是说，对于自首的犯罪分子，只是“可以”减轻或免除处罚，而并非“应当” 减轻或免除处罚。
根据相关法律规定，对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。
对于蜀国来说，马谡失街亭，使其失去了北伐的咽喉要道，刚刚取得的战略优势一下子不复存在，魏国三郡得而复失，从此，蜀国北伐便失去一要道，变得缚手缚脚。同时，直接导致蜀国首次北伐失败，在兵力，士气，粮草上也给蜀国带来了很大的打击，朝中的反对派便借机弹劾诸葛亮，在无形中给诸葛亮和接下来的北伐带来巨大的压力。并且，失街亭差点直接害死了诸葛亮，还好我们诸葛先生唱了一出“空城计”，才得以保命。
马谡失街亭，其性质和社会影响十分恶劣，情节极其严重，危害后果巨大，其完全不听诸葛亮嘱咐和王平多次劝阻，主观恶性巨大。虽构成自首，但仍不足以减轻或免除处罚，应当判处死刑立即执行。
诸葛亮在对待马谡失街亭这个事情上，虽与马谡私交深厚，但其赏罚分明，完全体现了蜀国“罪责刑相适应”的基本刑法原则。
四、实践中常见的几个自首疑难问题
（一）被“双规”是否可以构成自首
实践中，嫌疑人被“双规”后主动交代了自己涉嫌的犯罪行为，是否构成自首，分歧较大，笔者认为，对于这种情况，应当区别对待：
1、若纪检部门仅掌握了嫌疑人可能涉嫌犯罪的初步线索，并没有相关证据，亦不清楚犯罪的具体情节，此时嫌疑人主动交代的行为，且在案件移送司法机关后保持供述的一致性，应当构成自首。
2、若纪检部门已经掌握了嫌疑人基本的犯罪事实和情节，且已有相关初步证据，嫌疑人迫于压力主动交代，不构成自首，而仅是具有坦白情节。
但上述两种情况在实践中的界限比较模糊，也很难区分，需要根据具体的案情具体分析。
（二）犯罪后滞留现场是否构成自首
行为人犯罪后，没有逃离现场，在公安机关到场询问时，主动向公安机关交代相关情况，无拒捕行为，应当构成自首。
需要提出注意的是，根据相关司法解释，滞留现场的情况下，需要满足“主动报案”或“明知他人报案而在现场等待”两种条件之一的，才构成自首。但笔者认为，对此不能机械的套用法条，无论是否满足上述两种条件，只要在客观上便于司法机关查明事实、追究刑事责任，如实交代了犯罪事实，故符合自首的立法意图。同时，从另一角度来看，与逃离现场后主动投案供述者属典型的自首相比较，未逃离现场并配合、服从公安机关，其主动接受审判的倾向性更明显，自然不影响自首性质的认定。
笔者最近在重庆市巴南区人民法院办理的一起绑架案件中，嫌疑人在犯罪后自己没有报案，也不知道现场是否有人报案，在公安机关到场后，第一时间配合公安机关调查，后被法院认定为自首。也是符合上述精神的。
需要提出的是，如果嫌疑人犯罪后滞留现场的原因是为了装作围观群众迷惑公安机关，没有主动投案的意图，后因群众举报在现场被抓获，则不能构成自首。
（三）“大义灭亲”是否构成自首
根据相关司法解释规定，即使嫌疑人没有主动投案的想法，但经亲属劝说后由亲属陪同到案，或亲属向公安机关举报后由亲属押送到案，亦构成自首，即俗称的“陪首”、“送首”。
但如果亲属没有“陪首”和“送首”的行为，其在公安机关通知后“大义灭亲”，配合公安机关到嫌疑人葬身处或以各种理由将嫌疑人约至指定地点或将嫌疑人捆绑后送至公安机关，是否构成自首，对此分歧较大。笔者认为，此种情形不构成自首，但根据相关司法解释，只要嫌疑人在被抓获时无拒捕行为，可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
（四）公安机关电话通知嫌疑人到案交代情况是否构成自首
实践中，公安机关有时会采取电话通知的方式，通知嫌疑人到指定地点交代情况，嫌疑人到场后主动交代了犯罪行为，此种情形，也构成自首。因为，电话通知并非法定的传唤方式，此时犯罪事实即使被发觉，但嫌疑人尚未受到讯问，也未被采取强制措施，电话通知后能够主动交代犯罪事实，符合自首的基本条件。
但若嫌疑人被电话通知后，没有主动投案的意图，后因迫于公安机关的压力（比如公安机关向其出示了犯罪的初步证据、线索等），被动交代犯罪事实，则不能构成自首，仅属于坦白。
（五）嫌疑人的辩解是否影响自首的成立
嫌疑人自首后需要如实供述自己的罪行，但并不代表需要对公安机关“言听计从”，嫌疑人仍然有权利为自己的行为作出辩解。在《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中明确指出：被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。故自首后仍然可以作出对自己有利的辩解。
（六）自首后翻供是否影响自首的成立
有的时候，嫌疑人自首并如实供述自己的罪行后，会存在翻供的可能性（比如后悔自首或认为公安机关的证据不足可能无法定罪的等等），那么翻供是否影响自首的成立呢？根据相关司法解释，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
本文从“诸葛亮挥泪斩马谡”这个故事入手，浅谈了我国的自首制度。然而事实上，诸葛亮挥泪斩马谡只是小说《三国演义》杜撰的一个故事，真实情况是：马谡失街亭后，不但没有自缚回营请罪，反而负罪潜逃，后来被抓捕归案，诸葛亮判其死刑，不过还没有来得及执行，马谡便病死在狱中。这样的真相是否让大家大跌眼镜？
现实生活中，自首的情形林林总总，本文和我国法律亦无法一一列举，但无论如何变化，刑法设置自首制度的立法目的，是为了感召犯罪分子主动投案，鼓励犯罪分子改过自新。所以，只要符合“主动去”、“不逃避”、“讲实话”、“不隐瞒”的立法精神，积极配合司法机关查清案件真相，均可以认定为自首。且实践中，对于自首的犯罪分子，一般情况下都给予幅度不等的从轻或减轻处罚，对有自首情节的，一般也不会判决死刑立即执行。