畅想“中国式337”

近年来，随着企业运用知识产权参与市场竞争的意识和能力不断提升，以知识产权巩固企业竞争优势地位的作用逐渐显现，但在对外贸易中我国的知识产权状况仍不容乐观。尤其是由美国ITC（美国国际贸易委员会）主导的“337调查”已成为美国贸易保护的有效工具，也是很多被调查中国企业的恶梦。美国的337调查是针对向美国出口的贸易，且侵害到美国国内有产业方的知识产权，可现在有被一些美国公司滥用的趋势，其对知识产权的保护是不公平的。
中国现在正与美国进行贸易战，这场战争中就涉及知识产权，美国的一些公司经常用337调查的手段来打击中国企业。如果在知识产权的法律武器上不如美国先进，我们就应向美国学习先进的经验。我们国家是否有类似于美国的337调查体系？如果没有，我们是否应在我国现有知识产权保护体系上考虑如何建立自己的337调查体系？
一、中国知识产权法律保护体系现状
按对象分，中国知识产权的保护对象主要包括专利、商标、著作权、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等；按法律体系分，中国知识产权法律保护体系大致可以分为：知识产权的民事保护体系、知识产权的刑事保护体系、知识产权的行政保护体系、对外贸易中的知识产权保护体系。其中，知识产权的民事、刑事、行政保护体系都侧重于知识产权的国内保护，而对外贸易中的知识产权保护侧重知识产权的国际保护，对我国在世界争得优势竞争地位起着决定性作用。
01 知识产权的国内保护体系
中国的知识产权国内保护体系涉及的法律法规主要有：《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件著作权保护条例》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条列》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国刑法》等，这些构成了国内知识产权的司法保护体系。
02 对外贸易中的知识产权保护体系
目前我国在对外贸易中的知识产权保护体系主要涉及《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》、《中华人民共和国对外贸易法》以及加入的国际条约。我国目前已参与的国际公约如下：

随着国际公约的加入，我国一直在建立和完善自己的知识产权法律制度与国际接轨，这体现在对《商标法》、《专利法》、《著作权法》进行多次修改，并颁布了、《反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》、《植物新品种保护条例》、《反垄断法》、《集成电路布图设计权保护条例》等一系列法律行政法规。除了立法层面，知识战略早已提升到我国的国家层面，2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》，明确提出：“到2020年把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。”在战略实施的十年间，我国知识产权法律法规日趋完善，国际知识产权合作向纵深发展，在2017年全球创新指数排名中升至第22位。然而，中国企业为何却仍然在美国屡屡被诉，还被美国控诉没有履行参与国际条约中的知识产权保护义务？其主要原因可能是我国在对外贸易中对知识产权保护还存在问题。
二、中国在对外贸易中知识产权保护的不足
01 对国际知识产权法律制度本质的误解
一直以来，我国对知识产权战略的制定与实施都立足于合理、公平的知识产权保护，但实际国际知识产权法律制度的本质并非合理与公平，而是国家利益和私人团体利益的体现。
1. 国际知识产权制度本质是发达国家利益的体现
国际知识产权制度由于其所处的背景和法律体系不同，呈现出与国内知识产权制度不同的一面。一般认为，国内的知识产权制度具有“双刃性”的特点。它一方面赋予了权利人的合法垄断权，使权利人的利益得到了保障，激励其创新的积极性，但另一方面它可能会阻碍创新的发展，因为这种垄断可能形成技术垄断，阻碍创新。因此，国内知识产权制度在这二者之间需要有效的平衡。但是，从国际知识产权制度的制定主体来看，几乎都是发达国家，而其他国家更多的是发达国家相关制度的学习者、使用者，并未掌握精髓，无论从能力还是经验来说都在知识产权规则的制定和修改中缺乏话语权。如此一来，发达国家知识产权方面的权益在国际层面的法律制度中很难受到挑战，其中的利弊都尽在其掌控之中。尽管国际知识产权规则的国际立法程序和制定具有合法性，但明显向发达国家倾斜的事实不可置否。
2. 国际知识产权制度的本质是私人团体利益的体现
纵观知识产权领域的国际规范，可以发现私人团体在国际知识产权协议的制定和修改中起着决定性作用。
首先，很多国际贸易规则的起草者本身就是利益集团雇佣或委托的代理人，起草的规则自然是他们意志的体现，而且几乎一旦提出，这些规则就可以轻而易举被通过。以《巴黎公约》为例，其制定的直接原因是1873年奥匈帝国政府决定在维也纳举办一场有关发明的万国博览会，届时将邀请其他国家参加。
然而，许多国家的发明者（主要是企业等私人团体）因担心展品得不到充分的法律保护，而不愿参展。因此，才引发了立法。就连TRIPS 协议的形成过程及其内容也是直接反映了大公司的意志和需求，其实体规则明显偏 袒发达国家。在关贸总协定（GATT）乌拉圭回合谈判过程中，美国的商业团体大大影响并推动了谈判议题的进程。他们联合在一起，督促美国贸易代表利用美国庞大的国内市场进行关联交涉，使发展中国家获得服装和农业自由化，而发达国家获得一体化的知识产权保护。
同时，为了迫使发展中国家坐到谈判桌前，美国贸易代表进行了持续攻击性的“301调查”。
最终，带头反对的发展中国家已经同意将知识产权纳入关贸总协定。至此，TRIPS 协议的制定进入实质阶段。
总之，国际知识产权制度的本质是国家与私人团体意志的体现，赋予其所谓的“平衡与激励创新”外表，最终服务的是发达国家以及发达国家在知识产权具有绝对优势的企业。美国正是深谙国际知识产权制度的本质与知识产权的游戏规则，才能结合相关国际制度，制定“337条款”，将自己的意志强加给他方。因此，要加强我国对外贸易中的知识产权保护，必须在认识上明确这一点。
02 我国在对外贸易中知识产权保护立法的不完善
如前所述，国际知识产权制度的本质实际是国家利益和私人团体利益的体现，仅仅依靠加入这些国际条约来实现我国对外贸易中的知识产权保护，显然会处于被动的地位。但是，从我国对外贸易中关于知识产权保护的立法来看，不仅规定笼统，没有可操作性，也没有制定类似美国“337调查”的制度，来应对那些侵害中国企业知识产权的外国企业。
以我国《知识产权海关保护条例》为例，该条例第十二条虽然规定了在进口货物时，海关可依申请扣留侵权嫌疑货物，第十六、二十条则规定了海关可依职权发起保护，但是，无论是依申请还是依职权的方式，我国海关由于不具备对专利技术的侵权认定能力，导致海关往往陷入被动的状态，不能及时对侵权货物采取停止进口的措施。而美国的“337调查”制度中，美国国际贸易委员会（ITC）调查后，对认定侵权的可以发布排除令、停止令等禁令，并通知美国海关执行，从而禁止侵权产品进口，直接将侵权产品排除出美国市场，有效地保护了自身在对外贸易中的知识产权优势。
善于学习的日本也借鉴了美国的“337调查”制度，建立起了自身的知识产权贸易保护制度。2003年，日本在《关税法》中规定：“如果企业遭受了知识产权方面的侵害，有权向日本海关提出禁止进口侵权商品的申请，日本海关启动相关调查，在作出裁决之前的一定日期内（通常为70天），日本海关可以对侵权的商品，实施停止进口的措施。”从该规定来看，日本海关不仅对侵权物品有扣押权，还要求具备认定专利侵权的能力，并且从时间周期来看也是与美国“337调查”一样，相对较短，有效弥补了司法保护的不足。
此外，为了解决海关在专利侵权认定上的难题，日本海关也设立了专门委员会。该专门委员会由16名律师、16名辩理士、5名大学教授或副教授共计37人组成，每个案件根据具体案情由海关选出最为适合的3人作为该案委员。律师、辩理士、学者委员分别从法律角度、知识产权专业技术角度和学术角度作出判断，保障侵权认定的科学性和客观性。专门委员选任时实行回避制度，保证专门委员意见的中立性和客观性。同时，日本还建立了征求意见制度。在侵权认定有困难或一方当事人提出请求时，海关可以征求特许厅、农林水产省和经济产业省等各主管省厅的专业性意见。该制度为日本企业利用国内法阻止海外侵权商品流入日本市场提供了支持，是日本版的“337调查”。
反观我国，除了海关知识产权保护的不足，仅在《对外贸易法》第二十九条第二款中明确了：“进口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。”从该条款来看，规定较为笼统，没有可操作性，基本就是一项原则性条款，并无配套的实施细则。首先，对于侵犯知识产权的进口货物，国务院对外贸易主管部门采取措施的期限是“一定期限内”，这样的模糊为对外贸易中的知识产权保护蒙上了不确定性的色彩；其次，国务院对外贸易主管部门可以采取禁止侵权人进口的相关措施具体包含哪些也并无规定；最后，进口货物侵犯知识产权的认定主体不明确，是由国务院对外贸易主管部门直接认定还是需要先提起诉讼，由法院来进行认定后再由国务院对外贸易主管部门采取措施呢？如果是前者，又没有任何配套措施保障国务院对外贸易主管部门的侵权认定能力；如果是后者，保护效率和效果将大打折扣。
综上，我国在对外贸易中的知识产权保护总是处于被动地位，与我国对国际知识产权制度本质认识的误解以及目前我国在立法上的不完善密切相关。目前，我国正处于贸易大国向贸易强国转变的关键阶段，对外贸易中的知识产权保护对我国有着重要的意义，应通过国内立法加强我国在对外贸易中的知识产权保护。
三、 建议我国建立类似美国的337调查体系
随着经济全球化发展，国际贸易中的知识产权竞争日益激烈，全球化是不可阻挡的趋势。保护本国企业与保护本国产业有着本质的区别，美国的337调查就是为保护本国产业而生，从整体更具有大局观。无论哪个国家的企业，在本国有实体产业，其知识产权就受337条款保护，可以排除一部分来自本国之外的竞争。例如一个德国企业，在美国和中国都有知识产权和子公司。在美国，该德国企业就可以针对侵犯其知识产权的进口商品提起337调查，而在中国却没有相应救济措施。可见，知识产权已经成为各国争取科技和经济竞争优势的重要手段，更直接影响该国的国际贸易优势。
面对我国在对外贸易中知识产权保护的不足，我们应该尽快探索建立类似美国“337条款”的制度，一方面，扭转自身在国际知识产权形势中的被动地位；另一方面，保障自己在对外贸易中的优势地位。可以说，建立 “中国式337”制度是我国当前在对外贸易中知识产权保护的需求和机会。
01 面临的困境
从美国“337条款”的制定和修改历程来看，它的产生和修改背景与该国当时所处的时代背景密切相关，共同点都是在美国经济不乐观的背景下。据研究，美国的“337调查”经历的停滞与繁荣时期恰恰与美国经济危机的规律性周期相契合。当经济危机到来时，“337调查”的频率就会加大，当经济繁荣时，“337调查”的频率就会降低。可见，美国“337条款”正是该国利益的捍卫者。
就我国当下而言，首先，特朗普执政后，启动一系列贸易保护政策，给中国经济带来了一系列影响，经济形势不容乐观。其次，作为发展中国家的我国在国际知识产权规则中仍缺乏话语权与主动权。因此，想要在短期内通过主导国际知识产权规则的制定和修改来维护自身在对外贸易中的优势并不现实。最后，作为美国“337调查”的最大目标国和受害国，在该调查中长期处于被动的地位。国内研究“337条款”的学者很多，但都将重点放在其程序、规则及中国企业的应对上。为何我们不探索建立“中国式337”制度，化被动为主动呢？“以其人之道还治其人之身”的含义也大抵如此。这一点，日本可以算得上是深受我国文化影响，其出台的知识产权贸易保护制度正是因屡屡遭受美国“337调查”而产生。
02 既是挑战也是机遇
一直以来，西方国家积极推行知识产权国际化保护战略，利用制定和修改知识产权相关国际公约的优势地位来保护自己在国际经济中的优势地位，而我国加入国际公约时期的经济发展需要远远达不到该公约的保护需求，更多的是西方国家技术的学习、模仿者。
虽然，我国当前面临的国际背景非常复杂，但更是机遇。随着社会经济的飞速发展，我国不仅基本建立起较为系统的知识产权法律体系，更是将知识产权战略提升到了国家战略。不仅在国内培育出一批高质量专利，而且在国际的专利申请量也位居前列。2017年，中国提交的PCT国际全球申请量位居全球第二。
通过知识产权管理相关标准的贯彻，企业、高等院校、科研组织等主体的知识产权保护和管理能力持续提高。新的知识产权运用模式层出不穷。
显而易见，我国已进入知识产权战略主动期。探索制定“中国式337”制度，主动保护国内的知识产权企业也是我国实施知识产权战略中的应有之义。
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