违法分包的法律解析

【案情简介】
2017年7月10日，某房产公司向甲建设公司发出中标通知书。同年10月15日，甲建设公司与乙公司签订工程分包合同，甲建设公司将其中标工程中水稳、沥青的部分分包给乙公司施工。合同总价为50万元（按实际用量×合同单价进行计算），施工期限为2017年11月14日至2017年12月30日（分阶段实施，雨天顺延），付款进度为第一层水稳摊铺结束后支付工程总价的50%，工程验收合格后支付总价的80%，余款2018年8月份前结清。乙公司依约进场施工，于2017年12月28日完工，后经竣工验收合格，经双方结算，工程总价为56.2万元，已给付30万元，余款26.2万元未给付。乙公司遂依据合同中的仲裁条款申请仲裁。另查，乙公司并无施工资质。
【争议焦点】
分包合同是否有效，若无效甲公司应否支付剩余工程款。
【裁决结果】
甲公司支付乙公司剩余工程款。
【案例评析】
《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条又规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，甲建设公司虽具有施工资质，但其承包后将工程中水稳、沥青的部分分包给不具备施工资质的乙公司施工，违反了《建筑法》的效力性强制规定，属于违法分包，分包合同应为无效。但涉案工程经竣工验收合格，根据司法解释的规定，乙公司仍可参照合同约定主张工程价款。
【延伸阅读】
在建设工程领域，分包是非常常见的现象，只要大型一点的工程，都会涉及到分包，分包后，总承包人并不退出承包关系，分包后完成的工作成果，总包方需要承担连带责任。法律是允许工程分包与劳务分包的，但也对此有严格的要求，有很多情况下的分包都是违法的，被确认为违法分包之后，双方签订的合同失效，很有可能无法完全按照合同约定来主张工程款和违约责任，双方当事人也会根据具体情况受到行政处罚。
合法的分包须满足以下几个条件：
（1）分包必须征得发包人的同意；
（2）只能分包一次，即分包人不得再将其承包的工程分包出去；
（3）只能分包给具备相应资质条件的施工人；
（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不能将主体工程分包出去。
只要违反上述任何一个条件，就会被认定为违法分包。
工程违法分包后，合同会被认定为无效合同，无法完全按照合同来催收工程款，但毕竟施工方（俗称：乙方）也是付出了劳动的，违法行为该受到处罚，但其还是有权获得劳动报酬。为了保障其施工权益，法律便出台了关于实际施工人的规定。一般来说，违法分包、转包、挂靠情形下的施工企业都属于实际施工人，实际施工人该如何主张工程款呢？
首先，要确定工程款的金额。合同无效后，只要实际施工人能保证工程质量合格，还是可以按照合同中的工程款约定条款，向甲方主张工程款。但是，合同无效后，实际施工人一般只能主张直接费中的工资和事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费、税金及利润，即便主张了也很难得到支持，同时，即便合同中有违约金的约定也无法得到支持。至于相关的工程款资金占用利息，实际施工人是否能主张、能主张多少、向谁主张，都要根据具体案情来确定。
其次，要确认工程款的主张对象。实际施工人索要工程款，首先应当向与其有合同关系的违法分包人主张，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。不过，根据具体案情，实际施工人也可以以发包人为被告，并追加违法分包人为本案当事人，而发包人需要在其欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。