发包人擅自使用未经竣工验收工程，能否免除承包人保修责任？

01 问题提出
建设工程竣工验收制度是保证建设工程质量的一项重要制度，为此我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规均明确规定建设工程必须经竣工验收合格后，方可交付使用。然实践中存在诸多工程未经竣工验收，发包人即擅自提前使用的情况，在保修期内发包人又以工程存在质量问题为由，要求施工单位履行保修义务或在施工单位提起支付工程款请求时要求减少或扣除相应维修费用。对此，发包人是否有权主张？施工单位又如何维权？法院裁判观点如何？对此最高人民法院虽于2005年起就以司法解释专条形式作了明确规定，然该司法解释规定在实践中不仅未能起到定纷止争作用，相反产生了更大的争议。
02 观点争议
争议来源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕25号，以下简称“《建工司解一》”)第14条特别规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”（该条规定与《2005年施工合同纠纷司法解释》第13条内容一致，没有任何变化）。据此，大多数人认为该条表述的意思是：如果工程未经竣工验收而发包人擅自使用后，发包人已经认可了工程质量是合格的 ，进而法院不再支持发包人主张的工程质量存在问题或瑕疵。姑且不论该种认识是对抑或是错，从该解释文义表述来看，至少存在两模糊或不明确之处，一是“使用部分质量”中的质量范围如何确定？是否包括除地基基础工程和主体结构质量以外的所有质量问题？因为实务中发包人抗辩的质量责任范围与法律规定的质量保修责任的范围大都存在重叠和延续；二是“为由主张权利的”，该处的“权利”指的是什么权利？是发包人以工程质量不符合约定为由拒付工程款的权利还是要求承包人承担工程质量保修的权利？该解释语焉不详。因该司法解释规定本身存在不明确导致实务适用中产生了更大的争议，各种观点的判例均存在。究该解释争议的实质，可将问题归纳为：对发包人擅自使用未经竣工验收的除地基基础和主体结构工程之外的所有工程质量缺陷，承包人是否仍需承担质量保修责任？若仍需承担，则无法体现对发包人明显违反《建筑法》行为的惩罚性；若不需承担，本条司法解释规定的意义又何在？对此问题，笔者通过梳理司法机关理论解读和实务裁判观点，以期能更清晰理解该条规定内涵并正确适用。
03 理论解读
（一）最高人民法院内部对此问题存在不一致理解：
一是否定性观点。最高人民法院民一庭编著的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》对该第14条中“二、关于质量责任范围的认定”是这样解读的：“我们认为，发包人承担的质量责任应是除地基基础工程和主体结构质量以外的所有质量问题。理由主要有两点：（1）本条规定的文义推导；（2）从本条规定的目的来看，是为了落实《民法典》《建筑法》等关于“建设工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定而制定，是为了防止使用未经竣工验收的工程，给人民群众生命和财产安全造成危害和损失而作出的强制性规定，对于发包人具有一定的惩罚意义。故理解本条规定的质量责任范围不应作限缩解释”。
同时对该条中“三、关于发包人擅自使用建设工程，承包人应否承担工程质量保修责任问题”作这样解读：“我们认为，出现发包人擅自使用建设工程的情况，承包人对发包人擅自使用部分，不应再承担质量保修责任，因为本条规定的发包人承担的质量责任范围为除地基基础工程和主体结构质量以外的所有质量问题，与前述法律规定（即《建筑法》第62条和《建设工程质量管理条例》第40条）的质量保修责任的范围是重叠的，如果承包人对发包人擅自使用的建设工程部分仍应承担保修责任，则本条规定就失去了其意义”。
从最高院上述解读可得出这样结论：若发包人违反法律规定，在未经竣工验收的情况下擅自使用建设工程，即视为发包人对建设工程质量认可，或者自愿承担质量责任。随着发包人的提前使用，其工程质量责任的风险也由承包人转移给发包人，发包人丧失了以工程未经验收合格为由向承包人主张工程质量责任的权利。
二是肯定性观点。该《理解与适用》一书在解读第18条时（“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任”）又作出这样的解读：“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或者设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部位的质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担责任”。该解读实际是肯定了对上述问题的观点，即发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，只是视为发包人对建设工程的质量合格进行了认可，但并不意味着免除了承包人的保修义务，承包人在保修期限和保修范围内仍应承担相应的保修责任。该观点是目前司法裁判实务中的主流观点。
（二）江苏省高院对此问题也存在两种相反规定：
一是否定性规定。《江苏省高院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第40条规定：“建设工程未接竣工验收合格，发包人擅自使用后对使用部分提出异议并申请鉴定的，人民法院不予准许，但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外”。不予准许发包人申请质量鉴定，实际上就是否定了发包人擅自使用后主张工程质量的权利，包括擅自使用之前就已存在的工程质量缺陷。
二是肯定性规定。江苏省高院《2009年审判工作座谈会纪要》（四）建设工程施工合同纠纷案件中的若干问题第7条规定：“未经验收擅自使用工程的后果。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以地基基础工程和主体结构之外的使用部分质量不符合约定为由主张减少工程价款或要求承包人承担违约责任的，不予支持；但发包人根据有关法律、法规和规章的规定要求承包人承担保修责任的，应予支持。”同时在江苏省高级人民法院组织编写的《建设工程施工合同案件审理指南》一书，在“建设工程保修责任”一章中写道：“我们认为，发包人擅自使用未经验收工程，应视为其接受工程现状，受领该工程。视为交付受领一般引发接受方的两个不利法律后果，一是所涉合同标的物灭失风险转移；二是所涉合同标的物视为验收通过，接受人支付对价的条件视为成就。但是，视为交付并不因此免除交付人对标的物的质保责任，也就是说，即便建设工程的发包人未经竣工验收擅自使用工程的，也只是发生了视为通过竣工验收的法律后果，施工人应履行的质保义务并不由此免除。”从上述解读可得出，承包人对发包人擅自使用后的工程仍应承担保修责任。
04 司法实践中裁判观点
就该问题，笔者在中国裁判文书网做了一个类案检索，在最高院所有类案中，仅检索到3件持否定观点案件（裁判文书案号：（2016）最高法民终188号、（2019）最高法民申1830号、（2021）最高法民终754号），其余检索到的相关案例，如：（2016）最高法民再23号、（2016）最高法民申2097号、（2019）最高法民终583号、（2019）最高法民再166号、（2020）最高法民再320号等案案例中均持肯定观点。
否定观点以（2016）最高法民终188号为例，该民事判决书认为：“根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。据此，建设工程未经竣工验收或者验收不合格，发包人违反法律规定或合同约定擅自使用，视为发包人在交付工程时对质量问题的认可，或者自愿对质量不合格承担责任。随着发包人对未经验收工程的使用，其工程质量责任的风险也由承包人转移给发包人。发包人丧失了以工程未验收合格为由向承包人主张工程质量责任的权利，故宏大公司没有要求宏亚公司支付质量整改费用的权利”。
肯定观点以（2016）最高法民再23号案最为典型，该案判决书认为：“本院认为，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修；第四十条第三款规定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算；第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。本案双方签订的《工程装修合同书》第六条约定，未经验收擅自使用案涉工程，视为聚洋公司对该工程已经验收合格。聚洋公司在案涉工程竣工后未经验收即开业使用，根据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，非凡公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任”。
23号案判决因说理透彻、观点明确，成为此后司法实践中主流观点，从检索到的各省级高院裁判文书基本上都持该观点，即发包人提前使用工程的法律后果并不免除施工方的保修责任，相关裁判案例有：（2016）苏民终1343号、（2017）苏民申4753号、（2018）辽民再448号、（2018）苏民申2901号、（2019）桂民申1742号、（2019）黔民终76号；（2019）川民终153号、（2019）辽民申2874号、（2019）豫民申7941号、（2020）粤民申11002号、（2020）甘民申673号、（2020）赣民终869号、（2021）豫民申8511号；其他检索到类似案件中虽未明确表达上述观点，但在涉及工程款结算、质保金处理、保修费用承担的判决内容里也都支持该观点。
05 裁判评析
从司法实践来看，法院采纳不同的观点进行裁判背后都有一定的理论支撑。
（一）持否定观点的理由主要有：
1、从文义解释的角度，第14条的字面意思为对于承包方承担质量责任的范围仅限于“建设工程的地基基础工程和主体结构质量”，承包方对擅自使用部分不再承担其他质量责任，包括保修责任。
2、从目的解释角度，为了保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，我国法律严格禁止发包方擅自使用未经竣工验收的建设工程。 同时第14条对发包方擅自使用未经竣工验收的工程的违法行为具有惩罚性，若限缩解释则违背立法目的。
3、《民法典》第799条、《建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第16条均明确规定建设工程竣工验收合格后方可交付使用；《建设工程质量管理条例》第58条更是对发包方擅自使用建设工程规定了相应的行政处罚。由于发包方擅自使用未经竣工验收工程行为违法，故不得再要求承包方承担相应的保修责任。
因此，该观点认为建设工程需经验收合格后方可交付使用，发包方违反上述法律规定擅自使用时，即使工程质量存在瑕疵，亦应视为对工程质量的认可并自愿承担质量责任。
（二）持肯定观点的理由主要有：
1、从体系解释的角度，《民法典》第801条、《建筑法》第58条、《建设工程质量管理条例》第26条在工程质量方面对承包方设置了严格的责任承担体系，对于发包方擅自使用未经竣工验收的工程仅视为建设工程提前竣工验收合格，承包方仍然要承担竣工验收合格之后的保修责任。
2、建设工程质量保修制度是法律规定的强制性制度，《建筑法》第62条、《建设工程质量管理条例》第40条明确规定了建设工程不同部分的质量保修最低期限。
3、应严格区分工期内的质量返修责任和竣工验收后在使用过程中的保修责任。根据《建设工程质量管理条例》第32条、第40条第3款、第41条规定，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任；后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。按照上述行政法规和司法解释的规定，发包方未经竣工验收擅自使用，对于已使用部分不能主张工程质量返修责任，但不影响施工方保修责任的承担。
由此可以看出，即使工程经竣工验收合格，只要是在规定的保修期内出现质量问题，承包方尚都应当承担保修责任，举轻以明重，对未经验收擅自使用的工程，更不能免除承包方的保修责任。
06 笔者观点
综上，笔者认为，上述两种观点不存在孰对孰错的争议，发包人擅自使用未经竣工验收工程，是否免除承包人的质量保修责任，站在不同的身份、不同的角度会得出完全不一样的观点。否定性观点不可否认在目前建筑市场环境下有很大积极意义，这样可以更好督促发包人积极履行竣工验收的法定责任，但笔者认为该观点比较激进，在保修责任上进行一刀切做法不符合建设工程的实际情况，也不符合目前建设工程质量问题的复杂性和多样性，因此笔者认为肯定性观点更具有合理性。
首先，承包人的质量保修责任是法定义务，如果因发包人擅自投入使用而免除承包人的法定责任将直接与《建筑法》第62条、《建设工程质量管理条例》第39条、第41条规定的建设工程实行质量保修强制性制度相冲突。
其次，结合《司法解释一》第9条“关于如何确定建设工程实际竣工日期”规定中第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”进行体系化理解，可看出发包人擅自使用未经竣工工程，发生的仅是工程“提前验收合格”的法律后果，擅自使用之日应视为工程已经通过竣工验收，并自此起算工程保修期，故承包人自发包人擅自使用之日起不再承担竣工验收前的返修责任，但是仍应承担保修责任。
第三，以该条中“以使用部分质量不符合约定”规定为由直接否定发包人主张保修责任权利的理解应是错误的。首先，“以使用部分质量不符合约定”只是发包人的单方表述，工程质量是否存在质量问题是法院需要查明或认定的案件事实，该事实成立与否依靠的是发包人的举证；其次，因未经竣工验收就擅自使用工程属于发包人的过错，故发包人主张该权利时应当首先证明质量缺陷发生的时间段，若是施工过程中就已出现或存在的，则承包人承担的是工程返修责任，该责任随着发包人擅自使用而当然免除；若工程缺陷发生在擅自使用以后，则承包人在质保期内仍应当承担保修责任。因此，从举证角度而言，即使保修责任范围的质量问题与施工中的质量缺陷存在叠加和延续的可能，发包人主张保修责任权利时的举证责任就相当重，在发包人不能举证情况下则应当由其承担不利的法律后果，这实际上已起到督促发包人及时依法履行竣工验收的法定职责。
第四，该条“为由主张权利的，人民法院不予支持”中的“权利”为何权利？对此，首先，司法解释虽然没有明确说明，但可肯定的是“权利”在法律上是指民事主体依据法律和合同应可取得的利益，而工程质量是否符合合同约定是一个事实认定问题，不是法律判断问题，也非当事方的可得利益，以此理解该条中的人民法院不支持发包人主张的权利，一定不是指人民法院不支持工程质量不符合合同约定的这个事实；其次，结合《司法解释一》第9条和第27条规定对该“权利”进行体系化理解，发包人擅自使用工程已经视为竣工验收合格，并且实际占有之日也是工程款应付之日，发包人自使用之日付款义务即已产生，其当然丧失了以使用部分工程质量不合格为由拒付工程款的权利，所以该处的“权利”显然不是拒付工程款的权利。因此笔者认为，该处“权利”实际上指的是发包人可以不支付或少支付工程款的利益，即，本条解释想要明确的是，如果发包人擅自使用未经竣工验收的工程，在承包人向其主张工程款时，又以工程质量不合格为由提出不付或减少工程款的主张，法院是不会支持的，而工程质量保修责任不会因发包人的擅自使用而使承包人免责。
第五，从公平价值角度而言，若因发包人擅自使用未经竣工验收工程而剥夺其要求承包人承担保修责任的权利，也是明显不公平的。既然让发包人承担了支付合格工程款的义务，那么承包人也应有义务承担保修责任，这样更符合权利义务对等原则。事实上，实践中一些承包人为了要求发包人提前支付工程款，对发包人在施工中的修复请求要么拒绝，要么拖延，发包人为了避免损失扩大，不得已将工程投入使用的情形并不少见，笔者办理的中科高易冷链系统（江苏）有限公司与上海晶成建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：2022常仲字第0156号）中，发包人就施工中存在质量问题多次发函承包人要求维修，未果后不得已提前投入使用，在此情形下若一概免除承包人的保修责任，对发包人是很不公平的。
基于上述理由，笔者认为承包人对发包人擅自使用未经竣工验收的部分仍应承担质量保修责任，该责任不应发包人擅自使用而免责，发包人擅自使用产生的仅是视为工程竣工验收合格、承包人可主张工程款权利、发包人不得以工程使用之前存在质量问题为由拒付工程款的法律后果。对此笔者赞同最高院23号案件的裁判说理，但这也不意味着法院或仲裁机构在司法实践中需完全按照该规则进行适用，作为裁判者，在具体处理案件时还需根据案件事实进行综合评判，唯一衡量标准哪种处理方式更能平衡承发包双方的利益并体现建设工程领域的核心价值。作为代理律师，应注意甄别工程质量缺陷发生在施工中或经验收不合格返修过程中还是在交付使用之后，尤其是作为发包方的代理人在行使抗辩时更应注意己方有举证证明该质量缺陷发生的时间段义务及该举证在客观上存在较大难度；作为承包方代理人，也应在对案件进行全面谨慎评估后，选择最合适的诉讼策略。