商标法10.1（7）丨从“净萃悦白”商标获准注册看商标误认条款在司法实践中的运用

实践中，申请商标因带有欺骗性，容易导致公众产生误认而违反商标法10.1（7）被驳回的情况不在少数，而驳回后通过诉讼获准注册的更是少之又少。根据《国家知识产权局商标局评审法务通讯第1期》，2018年商标评审部门败诉率为26.7%，其中按照一审败诉原因分析，涉及10.1（7）的败诉率仅1.8%，远远低于涉及其他条款的败诉率（商标近似案件为16.2%、撤三案件为13%），这意味着一旦申请人商标因该条款驳回，通过诉讼获权的难度较大。
由于申请商标本身的个性化差异，可能引起公众产生误认的原因不同，实践中也会出现不同的审理结果，似乎审查标准较难统一，接下来笔者结合案例探讨下误认条款在司法实践中的几个共性问题。
一、是否会导致误认，应以公众的通常认知水平及认知能力进行判断
以“净萃悦白”商标驳回复审案件为例[1]，莱雅公司申请的“净萃悦白”商标，申请指定在第3类“化妆品,染发剂,化妆剂”等商品上。商标局以申请商标易使消费者对其功能等特点产生误认，驳回了申请商标的注册申请。后经复审未获支持，万慧达代理莱雅公司起诉至法院。经过一审法院和二审法院审理，两审法院均认为诉争商标本身为臆造词汇，无固定含义，且按照中国公众的通常认知水平及认知能力，诉争商标使用在指定商品上不容易产生误认，进而核准申请商标注册。
2019年北京高院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》中对[“欺骗性”认定] 8.4：“公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形”。
以公众一般的或通常的认知水平、能力来判断商标误认的可能性，是目前一般的审查原则。但一般的或通常的认知水平、能力不太容易举证，具有较大的主观性。在上述案例中，法院首先强调了标志本身或其构成要素是否具有超出其使用的商品或服务固有属性的描述，足以误导消费，使相关公众产生错误认识。分析了“净萃悦白”属于无固定含义的臆造词，没有仅指向美白的含义。因此商标的文字含义或构成要素是否对其指定商品具有固定或唯一的指向性，往往是容易导致误认的考虑要点之一，无固定含义的臆造词相比有固定、唯一指向的固有词汇，落入误认条款的可能性要小。
二、商标中含有固定、唯一指向性的词汇，是否一定违反10.1（7）？
在“3CE WHITE MILK”商标（指定商品为美容面膜、皮肤增白霜、化妆品、化妆品清洗剂、化妆粉）驳回复审行政诉讼案件[2]中，行政程序以误认条款驳回注册，案件经过一审和二审法院的审理，最终仍未获支持。法院认为：“3CE WHITE MILK”中“WHITE MILK”可字面译为“美白牛奶”，指定使用在“美容面膜”等商品上，容易使公众误认为是指定使用商品中含有牛奶等重要成分从而使商品具有美白功能，导致相关公众对商品的质量产生误认，具有欺骗性。尽管本案商标申请人提交了实际使用商品中确实含有牛奶成分的相关证据，但依然未获支持。法院认为诉争商标指定使用的“美容面膜、皮肤增白霜、化妆品、化妆品清洗剂、化妆粉”均为一般概念上的商品，不能等同于具体实际经营商品，因此，商标申请人实际经营商品的原料等特点不能成为诉争商标使用在指定使用商品上不具有欺骗性的依据。
在“”案件[3]中，北京高院同样也驳回了该商标的申请，认为中国相关公众能够将“SENSI WHITE”理解为“敏感的、白的”，指定使用在化妆品等商品上易使相关公众认为该商品具有“敏感的美白”效果，容易导致误认。对于商标申请人提交的证明使用申请商标的化妆品确有美白功效的证据，法院认为，申请商标一旦获准注册，会用在具有其他功效的化妆品商品上，从而导致相关公众误认。此外，法院还从这种描述性的词汇一旦注册商标，是否会妨碍他人正当使用的角度进行了考量，认为从公共利益的角度，不应核准注册。
对比北京高院在“dr.organic及图”案件[4]的判决认定，“标志本身是否构成欺骗，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品进行界定。考虑到在日常生产生活中商品包装上均会标注商品的原料构成、具体成份等信息，且有机博士公司就其产品含有有机成份进行了举证，仅从申请商标标志本身不足以认定申请商标使用在指定商品上将使相关公众对商品的成份等特点产生错误认识，难以认定构成对公众的欺骗。”
可见，虽然有dr.organic案件在前，后续法院对10.1.7项的审查趋于严格的态度，如果是属于对商品或服务原料、功能、效果等的描述，对该些内容有明确、唯一指向性的词汇，一般难以核准注册，即便实际使用的产品确实具有该些质量等特点，法院更多从公共利益、维护市场竞争秩序的角度从严审查。
三、“个案审查”在审理10.1（7）的案件中是否应当受到限制？
北京知产院在“口腔医生及图”行政诉讼判决[5]中，认为“对于特定的商标而言，在个案中应考虑申请商标的具体情况、相关在案证据等综合因素具体做出裁判。同时，个案审查原则亦不能绝对化，在审查依据相同、申请商标相似、申请时间相近等因素下，亦应保持审查标准的一致性，确保审查标准的统一和稳定。”
最高院在“盖璞内衣”案[6]中也很好的阐释了这一点，法院认定盖璞公司拥
有的第7547927号“盖璞内衣”商标的申请日与本案申请商标只相隔一天，指定使用商品完全相同，商标构成要素高度近似，差别仅在于其中一字的繁简体不同。相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居。据此，商标评审委员会对申请商标是否违反商标法第十条第一款第（八）项规定的审查结论有违审查标准一致性及同案同判的公平原则。
从立法目的来看，《商标法》设置绝对条款的目的主要是为了维护社会公共利益，是对社会公共利益的有效保障，为了保障司法标准的稳定性和可预期性。而设置相对条款的目的主要是为了保护市场中的权利人的个体利益，案件会因引证商标不同，证据不同，时间不同、当事人主观因素不同，得出不同审判结果，此为个案审查必要性。当然在对绝对条款的审查时，因商标标识的不同，也会出现个案的差异，但我们认为“个案审查”在适用绝对条款的案件中应受到限制，如果标识基本一致，含义前后无明显区分，在误认条款的适用方面应坚持相同的审查标准。
四、是否具有欺骗性，举证责任怎么分配？
在前述“净萃悦白”商标行政案件中，二审法院认为国家知识产权局亦未提交证据证明按照中国公众的通常认识水平及认知能力，诉争商标使用在“香水、花露水、非医用沐浴凝胶”等商品上，易使公众对商品的质量、功能等特点产生错误认识。二审法院将无固定含义的臆造词汇具有欺骗性的举证责任分配给了商标审查机关，这也符合《行政诉讼法》第三十四条的规定，行政机关应当提供作出该具体行政行为的证据。无固定含义的臆造词本身难以具有欺骗性，如果行政机关认为违反10.1（7），理应负有相应的举证责任，否则如果一味的将举证责任全部加注给行政相对方，将会使行政机关在进行商标审查时，容易加入主观性因素，从而容易造成审查结果缺乏客观，脱离实际。
此外，不妨类比工商行政处罚案件举证责任分配，一般而言，在工商行政查处案件中，工商行政管理机关必须对其作出的行政处罚的合法性和合理性承担全面的举证责任。《行政处罚法》第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时依照法律、法规的规定，可以进行检查。根据这一规定，工商机关在实施行政处罚中负有对所查明违法事实的举证义务，而当事人没有证明自己的行为不违法的义务。
综上，鉴于目前较为严格的审查标准，对于描述功能用途、原料成分等产品质量的固有词汇笔者不建议申请注册商标，一方面可能因缺乏识别商品来源的显著性而驳回，另一方面即便侥幸逃过了显著性问题还可能遇到10.1.7的堵截。对于有争议的词汇，使用该商标的商品确有其所描述成分或功效等质量特点的，在商标申请阶段，是否可以对申请的商品进行限定，如“具有美白功效的化妆品”、“含有牛奶成份的化妆品”等，以克服导致消费者误认的缺陷？或者，将词汇是否具有欺骗性放在注册后的使用监督层面，如果使用该商标的产品确实不具有某种质量特点，他人可以据此向商标局申请撤销，商标局也可主动撤销，或他人据此以10.1（7）宣告该商标无效，而不是在商标授权阶段给予过于严格的审查。