PPP项目各方应对疫情事件的风险与建议——政府篇（上）

前言：当前，新型冠状病毒感染肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。
一、政府对疫情期间采购阶段PPP项目影响分析与处理——王卫东
（一）项目采购程序尚未确定中标、中选社会资本方，即尚未发出确认社会资本方通知之前
地方政府认为项目仍然需要采用PPP模式并需要继续进行采购的，应按照区域疫情防控规定执行，在相关防控措施期间如需要延长采购程序，应当及时向候选社会资本方发出中止通知，并视疫情变化和防控措施的调整情况，择期继续进行项目采购活动，并在防控措施和疫情妨碍程序结束后，即时恢复采购程序。同时也需关注和确认潜在社会资本方的参与意向，及时了解潜在社会资本方的退出意向并提前做好应对方案。如果发现潜在投资人受形势影响其投资能力，或者此次疫情的出现使得政府觉得项目不宜再采用PPP模式，决定取消PPP项目采购的，则应立即发布废标公告。已经收取投标保证金的，应当及时退还。
（二）已经通过采购程序且确定社会资本方但尚未签署《PPP合同》
如果政府方根据现实情况认为签约并不受当前疫情和防控措施影响，仍可按采购程序规定，要求中选社会资本方与实施机构签署《PPP合同》。若不能采取现场签约方式，可以采用其他方式签约（电子、送达）。若政府采购方认为当地疫情和防控措施需要延迟签约时间，应当向中选社会资本方发出书面通知，说明情况，确定延期签署的时间，同时将延期决定进行公示。
（三）已签署《PPP合同》但合同尚未生效或先决条件尚未满足
政府与社会资本方均已受合同约束，一般情况下如果任何一方不履行合同约定的义务，均要承担违约责任或是缔约过失责任。但就目前出现疫情这一“不可抗力”的情况，对于合同相关方存在以下几种可能：
如果政府一方因为不可抗力事件的发生与持续，而无法按时完成诸如征地拆迁、规划调整、价格批准、建设用地供给，则可以根据实际情况与社会资本方进行协商，对于完成此类工作的期限予以调整，同时需要对建设期、商业运行日、项目期限做出相应的调整，并通过签订《PPP合同补充协议》的方式将此等变化进行明确的约定。政府方出资代表也应根据《PPP合同》履行的情况，与社会资本方协商《股东协议》变更（如需）等事宜。
如果政府一方在此次疫情发生后，基于对某些项目的研判分析认为不宜再采取PPP模式而需要终止合同履行的，可以同社会资本方进行协商，并承担相应的缔约过失责任，依据合同约定对社会资本方做出相应的赔偿。这里需要明确的一点是，政府与社会资本方签订《PPP合同》的法律依据是《中华人民共和国政府采购法》（下称“《政府采购法》”）与《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”），所以，当一方不能履行合同项下责任和义务时，除在不可抗力期间可以主张全部或部分免除该期间应当履行的责任外，在不可抗力因素消失后仍应按照合同继续履行其合同勘正的责任与义务。不可抗力消失后仍然因自身原因不履行合同的，需要承担违约责任。在此，政府一方不能依据“行政协议”理论，而主张所谓的“行政优益权”，单方解除已经签署的《PPP合同》。这是违背《政府采购法》与《合同法》的根本性原则的规定，也是为什么将《PPP合同》片面地认知为“行政协议”错误之处的一个具体表现。
二、政府对于疫情期间建设期或运营期PPP项目的影响分析——王卫东
（一）项目执行阶段（建设期）
当PPP项目已经进入实施期的建设期，如果由于此次疫情的发生和后续各地政府对疫情防控所采取的相关措施导致建设施工延迟的话，则应分别针对不同情况，各主体方应采取相应的措施。
如果PPP项目在建设期因上述原因而导致延迟，则政府方需要厘清两类不同行为所造成的延迟，以及基于此所产生不同的法律后果。一类是由于不可抗力本身致使政府一方提供合作条件的延迟或是暂时不能提供，主要体现在拆迁进度、场地清空等满足开工需求等政府方提供合作条件的工作。此时政府方应当书面通知社会资本方明确提出因为不可抗力需要延期履行相关工作，并免除未能按时履行的法律责任，以及提出相应的补救方案。另外一类是由于政府实施疫情防控措施对人员、道路交通、物资运输所采取的限制性措施而导致施工工期出现一定的暂停和延迟。这种情况下，虽然无需作为PPP合同项下的政府一方主张任何权利，但由于此等行政管控行为系由当地政府所采取，其应了解此等限制措施对工程工期的影响，故其有责任提示社会资本一方就所受影响双方尽早协商，以寻求减少损失。
在以上两种情况下，均不会发生任何一方向另一主体承担违约责任的情形，但是如果政府一方经过此次疫情，认为某些正在实施的PPP项目不宜再采用PPP模式，而需要回到政府负责提供公共服务的传统模式的话，则需要解除正在履行的《PPP合同》，这时，政府方需要就其提前终止合同根据《PPP合同》中相关的提前终止的约定对社会资本方承担违约赔偿责任。
（二）项目执行阶段（运营期）
对于已经投入商业运行并开始向社会提供公共服务的PPP项目，在发生疫情且政府所采取的防控措施情况下，是否必然会出现项目中断或暂停，需要视不可抗力事件是否会对项目运行产生阻碍，或者项目客观上是否无法运行项目并提供公共服务。既要考虑项目中止的必要性，又要考虑前述“避免损失扩大”原则的适用。不同的行业有不同的情况，不能一概而论，有的公共服务行业可能会被政府要求暂停运行（多市发生公共交通暂停运行）或是供给量和流量非正常状态、有的项目可能会被政府征用而无法进行商业运行，也有的项目会因政府的措施而丧失收入来源（如高速路暂停收费）。而当这些情况出现时，如何厘清政府与社会资本方的责任，如何调整各项目相关方的利益，以及如何调整以使项目的利益收损最小，是需要各方依法协商解决的。
对于某个PPP项目因疫情不可抗力而不能正常运行时，如系非社会资本方运行管理能力的问题，则应免除其在此期间不能正常供给公共服务的责任，并在项目考核时对此期间的数据排除在考核因素之外。而政府为保障当地公共卫生安全所采取的疫情管控措施并非政府对项目本身的民事行为，因此其也不应因此而承担对社会资本方在《PPP合同》下的违约责任。
对于受不可抗力影响期间所产生的后果双方不承担向对方的违约责任，任何临时性的限制措施在疫情结束并恢复正常生产生活秩序后，前述因素应当即刻解除，项目回归正常状态。双方应就项目恢复运行后相关的期限、供给量、定价、考核需要调整的进行相应的调整。
三、政府在PPP项目面临疫情事件的组织策划注意事项——谭敬慧
鉴于本次新冠疫情的爆发程度及现状，可能给PPP项目的运营带来诸多管理风险，同时也是对政府关于PPP项目运行管理能力和应对能力的挑战，根据《传染病防治法》、各地政府发布的有关新型冠状病毒感染的肺炎预防控制指引、政府方运营突发事件处置工作机制，以及PPP合同的约定，在应对疫情事件对PPP项目影响时，需注意以下事项：
第一，研究疫情对其监管地PPP项目运营的影响，制定或督促项目公司制定有针对性的疫情监督管控方案，统筹组织疫情工作小组，追踪疫情发展，明确监管措施、防控措施和保障措施，各负其责，相互配合，做好PPP项目运营监管工作，如上海市住建部门发布的《关于进一步做好建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》就明确了“对于当前正在施工或经批准后提前复工的工地，要切实落实各项疫情防控措施，配备防护用品，实施体温监测，落实环境消毒制度，保持施工现场、生活区域（工地食堂、宿舍以及厕所等场所）的清洁卫生，并按照‘三个覆盖’和‘三个一律’的要求，做好工地人员的监测排查，实行工地疫情防控日报制度和紧急报告制度，推动信息登记报告全覆盖，确保在第一时间按照卫生部门要求落实相关措施。”
除根据中央及各地对于疫情防控的做好防控措施外，政府还应及时梳理PPP项目合同中关于应急预案、介入权形式、通知义务等相关条款，尽量确保疫情防控措施的推进与合同约定相契合。
第二，政府应注意督促建设方、运营方做好PPP项目建设及运营的安全防护措施，控制疫情扩散，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第47条之规定，突发事件发生后，政府及时启动应急预案，保障公共产品或公共服务的正常提供。由于工程建设类项目人员密集，流动性大，属于疫情扩散的高危领域，各地政府出台了一系列关于工程建设类项目防疫工作的规定与通知，如苏州、无锡、太原、郑州等地均发布了关于进一步加强建筑工地复（开）工及疫情防控措施的文件，实行复工备案、按照工程建设项目重要性分批复工，并要求做好疫情筛查工作。
政府应注意按照所属省市对于工程建设类项目的疫情防控规定，与主管部门统一协调落实防控措施，对项目复工开工情况进行调度统计，监督建设或运营方做好PPP项目的安全防护措施。
第三，政府应审慎决策是否为应对疫情行使介入权临时接管PPP项目，介入后可协商明确接管费用及运营收益承担
以《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第80.1.1为例：“介入权是指合作期内发生特别事件的，政府方或政府方指定第三方有权介入，采用变更监管方式、增加监管频次、替代部分履行、整顿或接管等方式，以保证项目顺利运行”。就特别事件的定义，可参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第79条。综观疫情事件特征，可能符合其中条件：(1)存在危及社会公众人身健康或安全、财产安全或环境安全的情形且项目公司不具备应对能力的；(2)发生紧急情况或危机，且政府方有理由认为该紧急情况或危机将导致人员伤亡、严重财产损失或造成环境污染且项目公司不具备应对能力的，将影响项目正常实施的。
若项目运营中政府方基于上述情形，提出因疫情影响、以公共利益和公共安全的保障为由需要接管项目设施并按照特别事件实施接管的，就政府接管时的运营维护费用和运营收益，各方需注意提前协商或按照合同约定进行明确，如《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》81.5.2：“政府方根据第79条第（1）（2）项约定进行的介入，政府方应承担由此引发的所有费用，介入期间的运营收入，应归项目公司所有”，这也与《传染病防治法》第四十五条中紧急征用情况下，政府应给予补偿的规定相符合。
需要注意的是，政府考虑行使介入权的情况下，如项目公司并未实际运营项目的，因此相关运营考核标准在接管期间内的适用应当重新评估；同时对于介入权的行使应当按照合同约定发出书面通知，参照《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第81.1，通知应包括介入原因、方式、范围和程度、起始日期、持续期限、影响和处理等，另外，需要注意介入权行使的期限和终止条件设定。
第四，因疫情事件影响PPP项目融资、建设、运营的，应结合相关法律法规、合同约定以及相关金融政策予以妥善处理。
由于疫情事件影响，导致PPP项目发生流量下降、疫情减员、投资总额增加、融资条件下行等情况，致使PPP项目出现履行困难的，政府应注意首先按照相关法律法规以及合同约定的处理方式明确双方责任，对于因流量下降及疫情减员导致不符合绩效考核标准标准的，可根据实际情况与社会投资人协商调整考核指标或定制临时考核指标，或设置考核宽限期，由社会投资人在一定期限内进行整改补救，以恢复正常考核水平。
对于因疫情事件限制人员流动、上下游供应商停工、劳务和材料成本上涨等原因，致使投资总额增加的，政府可按法律规定和合同约定对投资总额事项启动评估调整程序，对其中涉及概算调整的，需按照概算调整程序及时组织主管及审计部门进行调整，评估是否需要重新编制可行性研究报告及两评一案。
第五，鉴于疫情事件对于社会投资人开展PPP经营活动的不利影响，政府可以通过其它方式减少社会投资人负担，推动PPP项目继续进行。
考虑到本次疫情事件对社会投资人一方项目收益的不利影响，政府可考虑在权限范围内给予社会投资人一定支持，如协助社会投资人申请延期缴纳税款、根据银保监会下发的通知，协助申请贷款贴息、协商延长项目运营期等方式，帮助社会投资人度过疫情难关。
四、政府出资人代表如何处理投资人要求暂停出资的来函——谭敬慧
政府出资人代表是指政府方依法指定的，代表政府履行项目公司股东出资义务并享有相应股东权利和承担相应股东义务的主体。政府出资人代表与投资人共同出资设立项目公司，其中投资人作为项目公司股东，负有依照公司章程以及合同约定按时出资的义务，对于发生投资人发函要求暂停出资的法律问题之分析，具体如下：
（一）疫情事件是否构成暂停出资的免责事由分析
鉴于PPP项目合作期一般较长，疫情对PPP项目的影响一般属于暂时性影响，疫情事件可能造成项目公司预期利益的下降，但不必然导致投资人一方出资义务的减免，亦不必然构成投资人出资义务不能履行。对于投资人的相关要求，需结合疫情对投资人支付能力影响、疫情持续期限、是否存在约定或法定豁免情形等因素综合判断，合同可以通过调整相应事项继续履行的，鼓励合同继续履行。
（二）投资人因疫情事件涉及部分投资事项的调整与变化，或导致融资贷款等终止，进而主张暂停出资的，从促进合同履行、保证融资安全的角度，政府出资人代表可与社会投资人以及PPP项目公司协商，并委托专业机构评估是否构成疫情事件导致的出资义务的豁免或部分豁免。
如经评估后认为疫情事件不构成出资的豁免理由的，可参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第18.5.1条、第18.5.2条相关条款，社会资本方未在约定期限内出资设立项目公司的，或项目公司成立后，社会资本方未按本协议约定的认缴时间履行出资义务，或未按约定使用资金，或将本项目出资资金挪作他用的，通过政府方可书面通知整改并给予宽限期的形式要求予以改正，宽限期届满后仍未出资引发违约、造成项目建设进度延误或运营期缩短或导致协议目的无法实现的，各方应依法依约明确相应责任承担、资金支付、合同解除与清算等后续项目及合同安排。
针对以上法律分析，提出建议如下：
第一，及时按照合同约定向社会投资人或PPP项目公司发出书面通知，要求履行出资义务并合理留出宽限期，说明投资人拒绝按时出资将承担的违约责任，如不予退还履约保证金、赔偿损失、解除合同、承担迟延利息等。
第二，宽限期届满后，若投资人表示暂停出资并非不再出资，并表示能够在一定期限内按时完成出资义务的，政府可以视项目情况与出资人达成补充协议，对原有宽限期进行延期，推动项目继续运行。
五、疫情期间减少地方财政收入后导致两评不合规如何处理——谭敬慧
物有所值评价和财政承受能力论证是PPP项目程序合规的必备条件。疫情事件发生，对于物有所值评价一般不会产生太大的影响，但对于财政承受能力的论证可能存在一定程度的影响，如由于疫情事件导致政府财政收入下降，出现PPP项目的回购或补助的支付超过10%红线，产生合规风险。
根据《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）第三条规定：“各级财政部门要将规范运作放在首位，严格按照要求实施规范的PPP项目，不得出现以下行为：……（三）未经法定程序选择社会资本方的。未按规定通过物有所值评价、财政承受能力论证或规避财政承受能力10%红线，自行以PPP名义实施的”，因此该情况下可能被认定为政府存在债务风险，面临项目清理出库的局面。
因此，针对因疫情事件导致地方财政收入减少，影响财评合规性的问题，提出分析建议如下：
（一）政府应对财政收入减少情况展开论证，确认财政收入减少是否已经导致超过10%红线，根据财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》的通知（财金[2015]21号）第二十七条“在进行财政支出能力评估时，未来年度一般公共预算支出数额可参照前五年相关数额的平均值及平均增长率计算，并根据实际情况进行适当调整”，因此考虑到五年平均水平，财政收入减少不必然导致产生超过10%红线合规问题，因此建议政府主管PPP项目的机构组织有关部门重新展开测算论证。
（二）对于因财政收入减少导致确超10%红线的，应分析是否该种情形属于双方合同约定的不可抗力情形，以及该等不可抗力情形是否可能短期内得以改善，如财政承受能力能否在宽限期内回升。参考《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议示范文本（试行）》第83.1.2，对于因不可抗力导致的合同终止，可设置宽限期进行整改。若宽限期结束后依旧超出财政承受能力10%红线的，政府可结合双方合同约定，分析是否符合解除条件，并做好后续处理工作。
（三）对于需依规退库的项目，政府应妥善处理原PPP项目后续建设
根据《关于进一步规范全国PPP综合信息平台项目信息管理工作的通知》（财政企函[2018]2号），关于“申请进入和已全部进入管理库的项目在任何年度的财政支出责任合计与同级财政当年一般公共预算之比超过10%的，或进入管理库的项目所提供信息未准确反映该占比的，均视为核查不通过，项目不予入库发布，退回相应省级财政部门”，对于再次论证后财政承受能力的确超过10%，且宽限期内无法解决的，政府应按照该规定对PPP项目做退库处理，需要注意的是，鉴于PPP项目多为基础设施事业项目，对国计民生往往有重要影响，因此建议退库后政府考虑本项目是否可以通过其它建设方式继续履行，以保障原建设目的可以继续实现。