授权专利出现“明显错误”怎么办？

专利权人提出侵权指控的前提是权利要求书能够界定清楚的保护范围。如果权利要求书中存在“明显错误”，很有可能导致专利权人无法有效维权，保护自己的专利技术和经济利益。根据作者对法律法规、无效决定和判决书的检索和整理，从当事人的角度区分，明显错误可能发生在专利权人的“本专利”文件中，也可能发生在无效请求人提供的作为对比文件的专利文件中。限于篇幅，本文只以发明和实用新型专利为研究对象。
一、本专利存在“明显错误”
专利申请文件包括权利要求书和说明书两大部分。若权利要求书中存在明显错误，无效请求人可以依据多个无效法条作为无效理由对专利权发起攻击。说明书存在错误的话，无效请求人通常只有一个无效理由，说明书无法实施，即说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。
（一）何谓“明显错误”
1. 类型一：从专利文件上下文可以清楚地判断的瑕疵
2010版《专利审查指南》第一部分初步审查规定，“所谓明显错误，是指不正确的内容可以从原说明书、权利要求书的上下文中清楚地判断出来，没有作其他解释或者修改的可能”。
2002年和2010年修订的《专利法实施细则》均规定了“国务院专利行政部门可以自行修改专利申请文件中文字和符号的明显错误。”根据相应规定，对于发明专利或实用新型申请文件中文字和符号的明显错误，审查员可以在初步审查合格之前依职权进行修改，并通知申请人。对权利要求书和说明书可以依职权修改的常见情形如下：改正明显的文字错误和标点符号错误，修改明显的文本编辑错误，删除明显多余的信息。例如，改正错别字、错误的标点符号、错误的附图标记、附图标记增加括号；修改明显不适当的名称和／或所属技术领域；修改明显不规范的用语；增补说明书各部分所遗漏的标题；删除附图中不必要的文字说明等。
综合审查指南规定的上述类型，作者认为这些类型错误实质为文字瑕疵。
案例1：明显的文字错误（笔误）
请求人认为本专利的阳极由钛杆外螺旋绕钋丝并点焊而成。众所周知，钋是一种放射性元素，其是目前已知最稀有，也是最具有毒性的元素之一，并且有明显的致癌作用。如果将钋作为阳极，则必然会产生极大的毒性，对操作人员造成极大的损伤，该方案不能在产业上制造或使用，权利要求1-6不具备实用性。
23038号无效决定认为，限定阳极使用“钋丝”是本领域技术人员容易辨别的明显错误，而且其也熟知本领域常用的丝状阳极材料应为“铂丝”，因此所属技术领域的技术人员能够轻易地识别错误之处并予以纠正并能够实施该技术方案。
案例2：打字错误
专利权人于提交的权利要求修改替换页中，将权利要求2的特征中“W为时间片直接的重叠部分”的“直接”修改为“之间”。请求人对专利权人的上述修改也表示认可。
32665号无效决定认为，本专利说明书附图4明确记载了“W为时间片之间的重叠部分”，并且，W在说明书中的含义也是唯一确定的，因此修改属于明显错误的修正。
根据审查指南的规定，类型一的明显错误限定范围较窄，相对于后面两种类型而言，只适合于从原申请文件、无需进行技术角度的判断分析的错误，对这些错误的修改不会导致权利要求的保护范围发生变化。一旦发生保护范围发生变化时，则不予支持明显错误的主张，例如“1.2米左右”修改为“1.2米”（（2010)高行终字第582号判决书）。但随着相应案件审判理念的变化，对于明显错误的判断随之发生了重要的变化。
2. 类型二：依据本专利文件，结合本领域人员认知，可以清楚地判断的明显错误
最高人民法院作出的（2011）行提字13号判决书作为2012年指导案例，确立了几个重要的理念。该判决书涉及到案例3。
案例3：何谓明显错误——13091号无效决定以及相应行政诉讼
该案权利要求1中有“在所述的外套管的另一端与延伸管连接，两者之间留有间隙”的特征。请求人认为，“两者之间”是外套管与延伸管之间，二者是固定的连接，不可能有间隙，与说明书矛盾，导致了权利要求1保护不清楚。专利权人认为，“两者之间留有间隙”是打字错误，属于漏打，应该是延伸管与内管之间留有间隙。
13091号无效决定依职权引入专利法第二十六条第四款。决定认为，上述特征表达的含义是非常明确的，即外套管和延伸管之间留有间隙，对于含义明确的描述不能认为是明显的打字错误。虽然说明书中有与上述特征一致的表述，但不能因此说明权利要求得到说明书的支持。
随后行政一审（2009）一中行初字第1356号行政判决书和二审（2010）高行终字第500号行政判决书持相同的观点，依据前述审查指南定义的“明显错误”的理解，认为打字错误的解释过于牵强，维持13091号无效决定。
专利权人向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出（2011）行提字13号判决书，支持了再审理由，判定关于“两者之间”的撰写属于明显错误以及权利要求1得到说明书支持。其中重要的理念包括：
（1）权利要求中的撰写错误在所难免。由于语言表达的局限性以及撰写和代理水平的客观限制，权利要求书在撰写过程中难免出现用词不够严谨或者表达不够准确等缺陷。在审查实践中，常常出现明显错误未被审查员发现，而导致在授权公告的专利文件中也存在明显错误的现象，尤其是对于实用新型专利来说，我国实行初步审查制度，这种现象更加难以避免。
（2）所谓明显错误，是指这样的错误，即对于本领域技术人员来说，如果该技术人员根据所具有的普通技术知识在阅读权利要求后能够立即发现某一技术特征存在错误，同时，该技术人员结合其具有的普通技术知识，阅读说明书及说明书附图的相关内容后能够立即确定其唯一的正确答案。
根据其论述，其强调的主体是本领域技术人员，而非一般公众。以该主体的认知能够认识到错误是如此“明显”，即在阅读权利要求时能够立即发现其存在错误，同时，更正该错误的答案也是如此“确定”，结合其普通技术知识和说明书能够立即得出其唯一的正确答案，所以，本领域技术人员必然以该唯一的正确解释为基准理解技术方案，明显错误的存在并不会导致权利要求的边界模糊不清。
（3）从保护发明创造专利权，鼓励发明创造的基本原则出发，应当允许对授权后的专利权利要求中存在的明显错误予以正确解释。根据专利法、专利法实施细则，尤其是《审查指南》的规定，在专利授权之后，专利权人发现其授权公告文件中存在明显错误的情形时，是没有机会再通过提交修改文本的方式进行更正的。此时，在无效宣告请求的审查过程中，如果不对权利要求中的明显错误作出更正性理解，而是“将错就错”地径行因明显错误的存在而一概以不符合专利法第二十六条第四款的规定为由将专利宣告无效，将会造成专利法第二十六条第四款成为一种对撰写权利要求不当的惩罚，导致专利权人获得的利益与其对社会做出的贡献明显不相适应，有悖于专利法第二十六条第四款的立法宗旨。
该判决书的裁判日为2012年5月11日，之后作出的无效决定和行政诉讼判决书均在按照该判决书的理念判案。
案例4：说明书存在瑕疵但不导致公开不充分
24786号无效决定认为：“本专利中确有瑕疵，……。但本专利中的上述瑕疵属于明显笔误，属于所属技术领域的技术人员看到就能立即发现其错误，并立即知道在不改变其它结构且要实现高度调节，只能是将电机和传动杆设于脚部架中，即这种错误是所属技术领域的技术人员根据申请文件和本领域的公知常识可以进行客观判断的，…，则这种错误不会…并不导致本专利申请文件的公开不充分。”
案例5：依据专利文件整体给出的结构和工作原理
32173号无效决定认为，根据本专利的权利要求书和说明书记载的灌肠部分的结构和工作原理，可以唯一确定，活塞杆7是与后盖8螺纹连接。因此，本专利权利要求1中的特征“活塞杆7与前盖3螺纹连接”系明显错误。权利要求1符合专利法实施细则第20条第1款的规定。
案例6：有违常理的技术方案且存在符合常规逻辑的唯一合理解释，属于明显错误
请求人认为，权利要求1中“所述行程开关安装在框架前侧正对前门或安装在框架后侧正对后门，前门或后门关闭时行程开关闭合，前面或后门打开时开关断开”，其与说明书第0014段的记载完全相反，得不到说明书的支持。
专利权人认为，权利要求1上述文字与说明书第14段对应，门打开的时候，行程开关闭合，这时LED灯点亮。
40753号无效决定参照（2011）行提字13号判决书的精神进行了作出了认定。合议组认为，本领域技术人员知晓，机柜中的LED灯是为了方便维护而设置的照明设备，需要在机柜门打开时亮灯，在机柜门关闭时关灯。而权利要求1中的行程开关操作明显有违常理，不符合本领域技术人员的认知，可以确定其存在明显错误。权利要求1中“前门或后门关闭时行程开关闭合，前面或后门打开时开关断开”唯一的正确解释应当为“前门或后门关闭时行程开关断开，前面或后门打开时开关闭合”。
案例7：错误的方案属于本领域技术人员在阅读完说明书和附图后明显排除的，对明显错误进行更正理解后的权利要求1所要求保护的技术方案，能够从说明书充分公开的内容得到，没有超出说明书公开的范围
(2015)知行字第171号申请再审裁定书驳回再审申请，即支持了17492号无效决定及其一审、二审行政诉讼判决书。
该案中，权利要求1保护一种榨汁机，其中限定“所述网孔筒具有：……以及多个壁刀，其在所述网孔筒的内表面上沿纵向形成以插入到所述导向爪内”。
请求人主张从字面理解，“多个壁刀”后面的“其”字只能是指代“多个壁刀”，无法指代“网孔筒”，只有“多个壁刀”才可能“在网孔筒的内表面上沿纵向形成”，说明书所记载的也正是“多个壁刀在网孔筒的内表面上沿纵向形成”。因此权利要求1得不到说明书支持。
裁定书认定，根据权利要求1的撰写格式和语言表述方式，读者会产生“在所述网孔筒的内表面上沿纵向形成以插入到所述导向爪内”是在“描述多个壁刀”，即多个壁刀插入到所述导向爪内的理解。但理解技术方案的主体是本领域技术人员，应当以本领域技术人员的普通技术知识，结合说明书及其附图进行判断。壁刀的主要功能是切割和榨取材料的汁液，网孔筒的主要功能是过滤汁液和残渣。根据说明书的多处记载，导向爪作为对准限位固定部件，其实际上是与网孔筒的底环进行配合，固定和限制网孔筒的移动，壁刀并不起到插入导向爪内进行配合的作用。因此认为“插入到所述导向爪内”的部件存在撰写瑕疵，本领域技术人员在阅读说明书和附图后，对于权利要求1中存在的歧义能够进行正确的理解，并实施本专利的技术方案。而如果按照请求人的理解，则会出现不能实现榨汁机最基本的功能，由此即壁刀插入到所述导向爪内属于本领域技术人员在阅读完说明书和附图后明显排除的方式。
案例8：不唯一合理，不属于明显错误
请求人指出，本专利权利要求6修改超范围，不符合专利法第三十三条的规定。专利权人则表示，该附加技术特征中有关“每10ml肝素钠封管注射液”的表述存在明显错误，其正确表述应为“每1ml肝素钠封管注射液”。
26746号无效决定认为，由于“每1ml肝素钠封管注射液中含内毒素的量小于0.5EU”并非本领域在细菌内毒素检查中唯一合理的用量，因此，明显错误的理由不能成立。
案例9：文字删除前后的技术方案均可以实现，则不属于明显错误
无效程序中专利权人提交权利要求书修改替换页，其中一处修改是将权利要求26中的“所述数据部分和所述控制部分”修改为“所述数据部分”。
2019年4月25日作出的（2016）京73行初2443号判决书判定：虽然原告主张权利要求26记载的“利用与所述数据部分和所述控制部分相关的所述扩展系数以及所述代码号而实现一个逻辑运算，从而产生与所述数据部分相关的所述扩展码”中的“所述数据部分和所述控制部分”属于明显错误，但权利要求26对这一特征的限定清楚、明确，且该技术方案亦是本领域的技术人员可以实现的，本领域的技术人员通过阅读权利要求书的上下文无法清楚地判断出其存在明显的不正确之处。因此，被诉决定认定上述“所述数据部分和所述控制部分”不属于明显错误并无不当。
3. 类型三：依据本专利以及证据文件，结合本领域人员认知，可以清楚地判断的明显错误
确定清楚的保护范围的基础上，方能进一步对本专利的新颖性和创造性进行判断。有时对于明显错误的界定还需要借助本专利之外的证据，比如请求人提交的证据。
案例10：如果能够根据现有技术的情况确定属于明显错误，则应在纠正错误的基础上再行分析创造性。
29264号决定中，请求人认为本专利说明书中没有记载“出水口”，因此说明书公开不充分。专利权人指出，本专利附图1中将“进水管”的位置标错了，应为出水管。合议组依据本专利的产品功能、附图公开的信息以及证据1和证据2公开的出水管的位置，认定本专利的进水管应当是出水管。在此基础上，认定权利要求1-6不具备创造性，宣告专利权全部无效。
（二）权利要求中“明显错误”的纠正和修改
如果明显错误在专利申请被授权后依然存在，那么在专利无效程序中能否进行修改呢？国家知识产权局发布第74号令对《专利审查指南》进行修订，其中第四部分第三章第4.6.2节规定了专利权人可以在无效程序中对权利要求书中的明显错误进行修正，因此在2017年4月1日之前，专利权人无法对明显错误进行修改，而之后才可以。
1. 2017年4月1日之前，通常以无效审查决定阐述正确理解的方式对权利要求明显错误进行纠正。如案例7、10所示。
2017年4月1日之前并不是任何明显错误的修改方式都不被允许，在存在权利要求删除、合并的情况下，附带对明显错误进行修改是被允许的。
案例11：17956号无效请求审查决定
专利权人删除了原权利要求7，将原权利要求8的主题“菌株”修改为“分离的酶”，合议组认为根据申请日和公开日的权利要求10的记载可知原权利要求8的主题为“菌株”是明显的错误，其应该是原权利要求1-7中的“分离的酶”，因此这种修改是允许的。
2. 2017年4月1日之后，专利权人对权利要求明显错误修改方式
如案例6，专利权人可选择不修改权利要求，但这种方式不建议选择为最佳的处理方式。
根据错误的内容和唯一的正确或合理的解释确定修改方式，可以通过删除、替换、修改、添加的方式对错误的文字（包括汉字、数字或符号等）进行修正。
案例12：添加“或”字，更改为与说明书一致的并列技术方案
请求人认为权利要求1与说明书公开内容不一致，不符合专利法第二十六条第四款的规定。对此，专利权人陈述了其属于明显笔误的理由，并依据说明书实施例的记载将其通过“或”字分为两并列技术方案，从而克服了请求人指出的缺陷。请求人对此也予以认可。38440号无效决定认为，修改后的权利要求1符合专利法第26条第4款的规定。
二、对比文件存在“明显错误”
以上是从专利权人的角度讲述，明显错误更多地涉及权利要求。从请求人角度，若对比文件存在明显错误，该文件能否使用就成为案件焦点，此时明显错误更多地涉及说明书。
案例13：虽然知晓错误所在，但无法确定唯一合理的答案
26659号无效决定没有指出请求人的主张，认为对比文件6的表1公开的L值属于明显错误，导致无法认定“0.17＜M/L＜0.6”数值范围被对比文件6公开。（2016)京73行初643号判决书判定，根据对比文件6说明书的内容，虽然能够确定其[0055]段的三处TNI数值“-286651287”、“286861281”、“57839320”属于明显错误，本领域技术人员也能知悉该错误是因为上述数值缺少小数点所导致，但是根据对比文件6表1中的上述数值无法确定其具体的小数点位置，本领域技术人员根据涉案专利说明书的上下文或其他数值也无法直接地、毫无疑义地导出唯一合理的相应准确数值。因此，对比文件6未公开上述区别特征中的数值范围“0.17＜M/L＜0.6”。
案例14：本领域技术人员容易识别该错误并获取正确的技术内容
(2016)京73行初5207号判决书认为，对比文件8作为判断本专利是否具有创造性的现有技术之一，根据对比文件8文字记载和要解决的技术问题，本领域技术人员能够发现对比文件8图1中放大器U1的两个输入端接反，属于明显错误。在本领域技术人员容易识别该错误并获取正确的技术内容的情况下，该错误不影响对比文件8作为现有技术评价本专利的创造性。
三、实务借鉴
1.合议组当庭裁量，修改是否符合规定
涉及到权利要求的修改，请求人发表意见后，合议组在口头审理中当庭进行裁断修改时机和修改方式是否符合专利审查指南的规定。符合规定，则以专利权人修改后的权利要求书为审查基础调查请求人的无效理由是否成立，即使请求人不认可，合议组也可以直接告知双方，认定明显错误修改成立（34109号决定）。不符合规定，则专利权人需要当庭提出新的修改或退回到授权文本（37707号和36989号决定）。
2．理由充分+必要证据
不论是专利权人主张本专利存在明显错误，还是请求人主张对比文件中存在明显错误，都要提前预判“明显错误”成立的可能性，提前做好各种预案。除了类型一争议较小外，类型二、三的判断均存在一定的主观性，当事人对自己的主张需要有充分理由并在必要时提交证据。如果依据本专利进行修改，至少要充分说明理由，必要时提交原申请文件、本领域公知常识等。如果依据本专利之外的文件进行修改，则需要提交证据支持自己的主张。
3．小结
综合现有案例，作者认为，对于明显错误的判断原则是，从本领域技术人员的认知水平出发，“错误”导致技术方案被理解时可能出现矛盾或歧义或违反常规，但依据本专利文件和本领域常识（必要时参考证据文件）能够确定唯一的合理解释或唯一的答案，则明显错误的主张成立。