专利诉讼为什么输，里面的“潜规则”你知道吗？

这里的“潜规则”指的是没有写进法条，裁判文书中无法言说，但在诉讼领域默默形成的一定共识。
而我们本次讨论的这条“潜规则”是：在专利侵权诉讼中，等同侵权的认定正在趋严。
所谓等同侵权，是指被控侵权技术与专利技术虽然有所差异，但采用了基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，在此情形下依然认定被告构成侵权。
笔者用Alpha数据库进行了检索，发现在2021-2024年度的专利侵权案件中，原告主张等同侵权后成功认定的比例相较往年明显下降。

认定等同侵权的底层逻辑，是专利权人在撰写专利时未考虑周延，未将一些相近似的技术写入权利要求书而纳入保护范围。而在曾经的大力鼓励专利申请的大背景下，倘若严格按照权利要求书表述的范围进行保护，将大大缩小专利的保护范围。因此，在进行专利的司法保护时，有意将专利技术作一些“扩大解释”，即把相近似的技术也纳入其保护范围。
故认定等同侵权的本质，是法院帮助原告扩大了专利的保护范围，这使得很多法官在审理时有一定的抵触心理——明明是专利撰写时考虑不周，凭什么要在诉讼时获得更大的保护范围呢？是否会被认为是偏袒原告呢？更不用说适用等同侵权时比对难度较高，在大多数法官并无专业技术的背景下颇费周折，所谓“基本相同的手段、基本相同的功能、基本相同的效果”往往依靠主观判断，在很多时候行业内的专家都难以分辨出明确的界限。
当前，等同侵权的认定正在趋严，产生这种局面其实也在情理之中。就大环境而言，我国的专利发展思路已从数量向质量转变，靠垃圾专利打天下的时代已一去不复返，未来只有高质量的专利才会获得强保护。
美国早在1790年就颁布了专利法，到目前已实施了两百多年，在专利建设方面已非常成熟。美国对等同侵权的适用采用了非常审慎的态度：首先是在法条里并未明确规定可以适用等同侵权，只有在个案中适用；其次即便适用，也施加了禁止反悔原则、捐献原则、现有技术阻却和“后生技术”等限制。以上情形导致美国的专利诉讼中很少适用等同侵权。
对等同侵权的审慎适用其实也倒逼发明人在撰写专利时充分考虑各种相似的技术，使得专利的质量得以不断提高。
对于国内有意进行专利诉讼的原告来说，要敏锐地发掘这样的“潜规则”，如有意适用等同侵权的，要强化举证和论证，从而扩大赢面。