药法修改，海外购药仍需谨慎

昨天上午，新修订的《中华人民共和国药品管理法》经十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过，将于2019年12月1日起施行。很多人评论这是癌症患者的福音，海外代购药品没风险了，但果真如此吗？
2015年，“抗癌药代购第一人”陆勇案引起了社会公众对癌症患者用药问题的关注。2018年根据陆勇案改编的电影《我不是药神》热映，将焦点带向了更为尖锐的问题。未经批准进口的药品明明能治病，为什么是假药，销售这种药品是否应追究刑事责任？作为陆勇的辩护律师之一，加上数次办理销售假药罪案件的经历，使我对这一问题有着更深的感触。
目前，官方尚未正式披露新修订的《中华人民共和国药品管理法》全文，从媒体报道的情况看，社会公众最为关注的假药问题确实有所修改。
修订草案明确，假药包括：所含成分与国家药品标准规定的成分不符的药品，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品，变质的药品，所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。
劣药包括：成分含量不符合国家药品标准的药品，被污染的药品，未标明或者更改有效期、超过有效期、未注明或者更改产品批号的药品，擅自添加防腐剂和辅料的药品，其他不符合药品标准规定影响药品质量的药品。
原来“按假药论处”“按劣药论处”情形中，国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，必须批准而未经批准生产、进口的药品，必须检验而未经检验即销售的药品，使用必须取得批准文号而未取得批准文号的原材料生产的药品，使用未经批准的直接接触药品的包装材料和容器生产的药品单列，明确禁止生产、进口、销售、使用这些药品，并从严规定处罚。
从上述修改的内容看，新修订的《中华人民共和国药品管理法》条文中将只保留“假药”这个概念，不再有“按假药论处”的药品。“必须批准而未经批准进口的药品”被列为了“明确禁止进口、销售、使用的药品”。应当说，这是药品管理方面的一大进步，修正了原先具备疗效的药品被定性为假药的悖论。
我曾在2018年8月，以九三学社社员的身份递交了一份关于“假药”的修法建议，文中提到两个修改方法：一是修改《中华人民共和国药品管理法》，另一个是修改《刑法》。对《中华人民共和国药品管理法》的修改建议，就是将必须批准而未经批准进口的药品列为禁止进口、销售的药品，而不是作为假药处理。现实中，有很多人仅是帮忙在海外代购此类药品，收取了一些感谢费，就被追究刑事责任。也有一些留学生，归国后在网店搞创业，因销售类似药品被判刑。提这个修法建议的目的，就是避免刑罚的滥用。
《刑法修正案（八）》第23条的规定，将生产、销售假药罪由“危险犯”变成了“行为犯”，实施生产、销售假药的行为即以生产、销售假药罪追究刑事责任。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》则进一步明确了立案追诉标准，特别指出“假药”，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》的修改，意味着销售必须批准而未经批准进口的药品不会再以销售假药罪追究刑事责任。
这样是不是意味着销售海外购买的未经批准进口的药品就不会被追究刑事责任呢？其实不然，刑事风险仍然存在。
第一个风险是走私普通货物、物品罪。
依照《刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，走私货物、物品偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，就要追究刑事责任。未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。
按照这一规定，从海外代购药品价值较大的，应向海关部门申报，否则就有可能被以走私普通货物罪追究刑事责任。
第二个风险是非法经营罪。
《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
销售者销售药品必须获得药品监督管理部门批准，并取得《药品经营许可证》。若在未获得《药品经营许可证》的情况下销售药品，属于扰乱药品市场秩序，情节严重的就要以非法经营罪追究刑事责任。
需要注意的是该规定的第四款，即具备“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的，也要以非法经营罪追究刑事责任。这个条款就是我们常说的口袋条款，这也是非法经营罪被人们诟病为“口袋罪”的原因。
新修订的《中华人民共和国药品管理法》明确禁止进口、销售、使用必须批准而未经批准进口的药品，并从严规定了处罚条款。销售者虽然取得了《药品经营许可证》，但其可销售的仍然是药品监督管理部门许可销售的药品。这意味着销售必须批准而未经批准进口的药品，是违反国家法律规定的，仍有可能依据口袋条款以非法经营罪被追究刑事责任。