律师建议书：提请全国人大常委会、两高对刑法第88条第2款进行释法

写在前面
全国人民代表大会常务委员会：
最高人民法院：
最高人民检察院：
我们是上海申同律师事务所的杨征东律师、朱羽丰律师。本律师在辩护工作中发现，检察机关对《刑法》第88条2款“提出控告”“不予立案”的理解存在扩大化问题，导致不该受到追诉的当事人被错误追诉。
由于在实践中不同角色立场不同，对该条款理解千差万别，本律师认为至少应当在法律解释中明确以下两点：
第一，对于“控告”如何理解？相应地，没有“主动向司法机关告诉”、没有表达“要求追究侵害人刑事责任”是否可以理解为“控告”，例如，某案笔录中提及了其他案件的线索，能不能视为“控告”。
第二，“应当立案而不立案”应当如何理解，“不予立案”是否等同于“未立案”。
《刑法》第88条第2款作为《刑法》总则条款，是刑法的一般性规定，对此条款进行明确、详细的解释，可以为司法人员办理刑事案件提供明确的指引和操作规范，以免不同理解产生不必要的司法资源浪费，防止追诉权力的滥用及追诉期限条款的空置。而对此问题，司法机关一直未出具相应的司法解释，特此，本律师依据《立法法》第48条、《立法法》第119条、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条及《最高人民法院关于司法解释工作的规定》《最高人民检察院司法解释工作规定》，提请全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院对该条款进行细化解释。
《刑法》第88条明确规定了不受追诉期限限制的两种情形：
第一，人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
第二，被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。然而，该条在实践中不同机关的理解却存在较大争议，导致对同一案件的追诉期限问题产生完全不同的意见，故提请全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院对刑法第88条第2款“提出控告”“应当立案不予立案”两个要素作详细解释。
一、对于“控告”如何理解
本律师认为，“控告”必须满足“主动向司法机关告发”“要求追究刑事责任”两个要件。如在对某案的笔录中提到其他案件线索，其他案件“被害人”没有明确要求追究刑事责任的，不应强行理解为“控告”。
（一）“控告”必须要明确表达“要求追究侵害人的刑事责任”
《刑事审判参考》第945号案指出：“控告”则一般指被害人或者其法定代理人、近亲属为了维护被害人的权益，向有关司法机关指控具体的犯罪嫌疑人及其犯罪事实，请求追究犯罪嫌疑人的刑事责任的行为。最高人民法院张军院长主编的《刑法（总则）及配套规定新释新解》明确指出：《刑法》第八十八条第二款中所讲的控告，指的是“被害人对侵犯本人或单位权益的犯罪行为向司法机关告诉，要求追究侵害人的刑事责任”。据此，本律师认为“主动向司法机关告发”“要求追究刑事责任”两个要件缺一不可。
（二）对“控告”应做体系化解释
《刑法》第243条“诬告陷害罪”规定：诬告陷害的行为是指“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究”。在捏造事实的基础之上，若没有到公安司法机关进行主动“控告”、要求对方承担“刑事责任”，只是在对其他事件的笔录中偶有提及可能的犯罪线索，不能被看作向司法机关“告发”的行为。在此种情况下，即使事实是捏造的，也不属于“诬告陷害”行为。如果只是在其他案件的笔录中提到了某违法犯罪的线索，而该线索被查明不属实以后，还要承担诬告陷害责任，实属荒诞。同样在《刑法》中，应当按照体系解释的标准，对“向司法机关告发”“要求追究刑事责任”的解释应当与“诬告陷害罪”保持一致。
（三）其他问题
还应当明确“是否要在控告时针对特定的侵害人”。依照《刑事审判参考》第945号案“被害人进行控告的前提是必须知道具体的犯罪嫌疑人，如果被害人不知道犯罪嫌疑人是谁，而只是报案反映自己被侵害的事实的，则不能适用刑法第八十八条第二款的规定”，“控告”还必须针对特定的侵害人，不知嫌疑人不属于“控告”。像寻衅滋事罪案件中，被害人仅知道侵害人中有甲、乙二人，其余不认识，在控告时只控告了甲乙两人，对其他参与者是否成立“控告”，也是实务中应当明确的问题。
此外，是否应当向有管辖权的司法机关进行控告才算作“有效控告”以及是否“必须向公安、司法机关”进行控告，也存在争议。随之而来的，还有此条规定的“控告”是否要有相应的依据证明存在控告，例如接报案记录、受案登记等，如果没有这些依据是否能认定“控告”过，均应予以明确。
二、对于“公安机关应当立案而不予立案”应当如何理解
《刑事审判参考》第945号案例指出：“所谓‘应当立案而不立案’，是指对符合立案条件的，并不具有‘没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的’不予立案情况，人民法院、人民检察院、公安机关却未予立案的情形。公、检、法对立案材料进行审查后，应当作出立案或者不立案两种决定……
在实践中，为了保证正确认定‘应当立案而不予立案’的情形，必须对接受案件且有管辖权的机关作出相关要求，否则，容易破坏追诉时效制度，不能充分保护另一方的合法权利。应当在程序上和法律文书上有所规定，一方面证明被害人在法定期限内提出控告的事实存在，另一方面证明受案机关不予立案的事实存在。比如受案机关应保存受案记录，包括口述笔录，控告书副本、收文登记、受案登记、不予立案的决定书、复函、通知书等，既可防止受案机关不答复被害人，不作任何决定、消极拖延，同时也可防止个别人无理缠讼。”
“不予立案”和“未立案”是完全不同的法律概念。仅从救济手段单方面论述即能明了：若公安机关未立案，当事人的救济措施是继续补充证据说服公安机关立案；若是公安机关“不予立案”，当事人可向公安机关申请复议，对复议决定不服的向上一级公安机关申请复核，或者向检察院申请立案监督。
根据《刑事诉讼法》第112条，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。据此，本律师以为，公安机关“不予立案”应当有至少三个特点：
（1）审查：公安机关接受报案、控告、举报、自首材料并进行审查。
（2）作出决定：公安机关经审查后认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，作出不予立案的决定，应当有不予立案的决定或表明不予立案的其他材料。不论是立案决定还是不立案决定，应当有处理的结果性文件。
（3）控告人对决定有复议权：控告人有权对不予立案的决定复议。虽然广义上的“未立案”可包含“不予立案”，但这是充分不必要的逻辑关系，“不予立案”是刑事诉讼法的专业词汇，“未立案”不等于“不予立案”。如果只是公安机关当年忽略了某项线索、没有立案，不属于“不予立案”。
但实践中，部分司法机关直接将“没有立案”与“不予立案”画等号，造成对《刑法》第88条第2款适用的混乱，因此应当对此条中的“不予立案”进行解释，明确“不予立案”与“未立案”是否属相同概念。
三、结语
时效制度意味着经过一定期限后国家放弃了惩罚犯罪行为的权力，最为根本的原因在于刑罚目的随着时间的流逝施以刑罚的必要性减弱了。时效制度也代表了实质正义与法安定性在冲突基础上的平衡，也有利于防止警察机关、检察机关和法院在追诉上的过分延迟。时效是用来限制权力与权利的，时效制度的目的之一在于促使公权与私权（权力与权利）的及时行使，而不是让权力和权利“沉睡”。如果随意一份材料即可被解释为“控告”，随意一种情况就等于“应当立案不立案”，追诉期限的延长情况被无限扩大，追诉期限条款的存在将没有任何意义。
为保证法律的稳定性，防止对《刑法》总则条文的随意解读，建议全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院对《刑法》第88条第2款中“被害人控告”一词及“应当立案不予立案”进行详细、明确解释。