法律探究：关于背靠背条款新解

引言
2024年8月27日，最高人民法院出台《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》(下文称“该批复”或“背靠背批复”)，该批复认定特定情况下的背靠背条款无效，并给出了条款无效后的违约责任处理方式。本文将从该批复的适用范围、背靠背条款效力以及条款无效后付款期限和违约责任的确定方式等几个方面对该批复进行分析。
背靠背批复的适用范围
批复的适用范围主要为建设工程施工、采购货物或者服务等合同纠纷中，约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款，实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也包括在内。合同主体限定为大型企业。鉴于背靠背条款无效系因其违反《保障中小企业款项支付条例》第6、8条¹，而《保障中小企业款项支付条例》第6、8条不仅限制大型企业设定不合理的交易条件，也同样限制机关、事业单位与中小企业交易过程中设定不合理的交易条件。因此，依照该批复的精神，机关、事业单位与中小企业订立的背靠背条款也同样无效。
关于中小企业的认定，《保障中小企业款项支付条例》第3条第1款²以及《中小企业划型标准规定》给出了具体规定，如工业中从业人员1000人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业、建筑业中营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业、批发业中从业人员200人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业、房地产开发经营业中营业收入200000万元以下或资产总额10000万元以下的为中小微型企业。超过以上标准的为大型企业。
《保障中小企业款项支付条例》第3条第2款另规定：中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。背靠背批复中并未明确中小企业的告知义务。如中小企业未主动告知并与大型企业签订背靠背条款，那么在这种情况下签订的背靠背条款是否无效?笔者认为，即使中小企业未明确告知其属于中小企业，只告知企业基础信息，背靠背条款依旧无效。
原因如下：
第一，实践中，绝大多数企业并不会在交易过程中按照《中小企业划型标准规定》对中小企业的界定，书面告知交易对手自身的企业规模，市场交易中并无此交易习惯。如果以交易主体未告知为由轻易否定背靠背条款的适用，则无形之中给中小企业施加交易成本，且很有可能使得该批复沦为一纸空文。
第二，我国绝大多数企业规模无需自身告知，只需要交易对手根据公开的信息进行简单的尽调即可了解。另外，大型企业签订建设工程施工、采购或者服务合同通常会采取招标的方式。在招投标过程中，招标单位会要求投标单位披露大量信息。不履行告知义务是否影响背靠背条款效力的问题，主要关涉处于大型企业和中型企业之间模糊地带的企业。但由于《保障中小企业款项支付条例》以及《中小企业划型标准规定》对中型企业和大型企业之间的划分过于刚性，导致严格根据以上规定划分出的大型企业和中型企业之间可能并无实质上的区别。如某工业行业中两企业从业人员分别为999人和1001人，营业收入均为40000万元以上，则前者依旧属于中型企业，但后者则会被判定为大型企业。显然，二者并无实质区别。因此，处于中型企业和大型企业之间模糊地带的企业也可以作为中型企业保护，如果严格按照规定执行，反而不利于对中小企业的保护。当然，如果大型企业恶意隐瞒企业信息或故意告知错误信息，导致交易对手产生误判，则在此情况下的背靠背条款应当排除以上规则的适用。
关于判定企业规模的时间点，则应当以合同订立时企业的规模确定。合同条款是否有效，应当以合同订立时的条件进行判断。即使企业规模产生变化，合同条款的效力也不应当因此变化。
背靠背条款的效力
2024年7月，人民法院案例库新增三个涉及“背靠背”条款案例，均对“背靠背”条款的效力不予以认定。
【案例一】广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷
裁判要旨：在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。
【案例二】上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷
裁判要旨：在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。
【案例三】北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷
裁判要旨：在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。
从以上几个案例可以看出，最高人民法院并没有直接认定背靠背条款违反《保障中小企业款项支付条例》的强制性规定，而是以该条款系总包方转嫁风险的不当手段为由判定其无效。特别是在案例二中，“工程已通过竣工验收且已交付使用”“第三方业主进入破产程序”“支付工程款出现极大不确定性”也作为总包方是否应当支付工程款的判断标准之一。
如果在案件中卖方对于买方未收到款项也具有一定过错或总包方已经对承包方完全披露了信息，承包方能否收到款项取决于其自身或并无不确定性，那么是否还有必要判令背靠背条款无效?笔者认为，由于最高人民法院此前并未直接判令背靠背条款无效，而是讨论工程款的支付是否存在不确定性、交易双方是否地位不平等、工程是否已经竣工交付等因素后再确定条款效力，因此，在背靠背批复出台之前订立的背靠背条款以及非大型企业与中小型企业订立的背靠背条款，仍应按照一般合同条款效力的判断标准确定其是否无效，在背靠背批复出台之后大型企业与中小型企业订立的背靠背条款应当直接以其违反《保障中小企业款项支付条例》的强制性规定认定为无效。
背靠背条款无效后付款期限以及违约责任的确定方式
背靠背条款无效后，如何确定付款期限?批复提出：在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。
《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款规定，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。第九条规定约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。关于具体付款期限，考虑到实践情况的复杂性，该批复未予明确规定，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。
根据背靠背批复，关于欠付款项利息的支付标准，如双方已经约定，则按约定处理，如约定违法或未有约定，则参照lpr计算。批复还明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。
结语
背靠背批复的出台，加强了我国对中小企业权利的保护，统一了过去司法实践中混乱的裁判观点。但仍需要注意的是，背靠背条款的效力仍未被完全否定，同等规模企业之间以及小型企业与大型企业之间的背靠背条款仍可能有效。大型企业如以其不符合大型企业标准的关联公司或设计其他特定SPV与中小型企业订立背靠背条款，该条款能否适用背靠背批复等问题还需司法实践来进行解答。
附:
最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复
(2024年6月3日最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，自2024年8月27日起施行)
法释〔2024〕11号
山东省高级人民法院：
你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：
一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理;违反约定或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
注释：
¹《保障中小企业款项支付条例》第六条：机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。
《保障中小企业款项支付条例》第八条：机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
²《保障中小企业款项支付条例》第三条第一款：本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。