指导律师：王帅
导 言
2020年12月31日，最高人民法院颁布了《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”），其与《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）于2021年1月1日同时生效，作为与《民法典》同时生效的第一批司法解释之一，《民法典担保制度解释》对我国民事担保制度作出了进一步细化和明确规定，既是对《民法典》担保制度的进一步升华和解释，又是对过往司法裁判趋势的进一步总结，具有重要意义。
本文将就《民法典》及《民法典担保制度解释》和《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《原担保法司法解释》”）以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）中关于债权转让与保证责任、最高额保证、借旧还新等相关条文内容进行比较，从中简要剖析《民法典》及《民法典担保制度解释》的若干变化及亮点。
一、债权转让与保证责任
《民法典》 | |
第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 | 第六百九十六条债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。 |
《民法典》第六百九十六条规定了在债权转让情况下对保证人承担保证责任的影响，相比较于《担保法》，《民法典》在债权转让方面规定如下：
1●通知义务
在债权债务领域方面，《民法典》第五百四十六条规定“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”，这与《合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”保持一致，并未发生变更。
但对于保证担保领域方面，本次民法典明确规定了债权人的通知义务，不再采用过往的保证担保承继的形式，也就是说，现在债权人转让全部债权，不通知保证人的，对保证人不生效，受让人无法要求保证人承担保证担保责任，不过，原债权人转让部分债务的情况下，保证人仍应对该原债权人的剩余债务承担保证担保责任。
在担保物权领域方面，就债权人转让债权对抵押担保的影响，《民法典》第四百零七条规定了“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，未规定债权人的通知义务，《担保法》及《原担保法司法解释》亦未规定前述通知义务。
从债权人的角度来讲，为避免日后纷争举证困难，笔者建议在债权人转让债权时既要书面通知债务人，也要书面通知担保人，最好取得债务人和担保人的书面知悉回执，或者各方共同签署债权转让协议。
2●禁止转让的债权
保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的，保证人就受让人的债权不再承担保证责任。
也就是说，保证人和债权人之间关于禁止债权转让的约定仅在保证人和债权人之间是有效的，但不能阻止债权转让，债权人在通知债务人的情况下将债权转让给第三人，其转让行为依然发生效力，只是保证人对受让人不再承担保证责任。
二、最高额保证
《民法典》 | |
第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 | 第六百九十条保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。 最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。 |
根据《民法典》第六百九十条规定“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”
关于该条的“参照”适用，笔者认为主要包括以下方面：
1●《民法典》第四百二十条第二款的规定
“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”
但《担保法》及《原担保法司法解释》并没有明确规定前述内容，《担保法》仅规定保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高额债权限度内就一定期间内连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
对于上述“一定期间”，司法实务中一般认为是将来的一定期间，担保的债权一般为将来发生的债权，因此能否将过去债务纳入最高额担保范围内并没有明确法律规定。
在过往的金融借款过程中，笔者也经办过金融机构将过去一段时间的债权纳入最高额担保范围内的案件，法院有支持的判例，但这是基于过往债务已经明确约定在担保范围的情况下，为避免争议，民法典也吸取了这方面的实际操作经验，将经担保人同意的过往债务的最高额担保事宜纳入法典之中。
2●《民法典》第四百二十一条的规定
“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外”
为保持最高额保证所担保的债权的完整性，前述条款规定了原则上最高额保证债权不随着部分债权转让而转让。但是当事人可以另有约定，也体现出尊重了当事人的意思自治。而最高额保证担保参照上述规定，也就是说，最高额保证担保责任不会随着部分债权的转让（另有约定除外）而转让，这时候受让人就需要特别注意与债权人、担保人重新明确担保的范围。
3●《民法典》第四百二十二条的规定
“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响”
转化为最高额保证担保，就是保证人与债权人协商一致，可以变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容可能对其他债权人产生影响，甚至损害他们的合法权益。为防止前述情况，该条款以但书的形式特别规定：变更的内容不得对其他债权人产生不利影响。
三、借新还旧
《原担保法司法解释》 | 《九民纪要》 | 《民法典担保制度解释》 |
第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 | 第五十七条 贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。 | 第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理： （一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持； （二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。 |
借新还旧，是指债权人与债务人在原贷款尚未清偿或无法按时清偿的情况下，债权人又重新向债务人发放贷款以供其归还部分或全部原贷款的情形。
《民法典担保制度解释》第十六条基本上延续了《九民纪要》第五十七条规定，并进行了扩充，明确了在借新还旧时担保人责任及担保物的顺位利益的问题，主要包括如下方面：
1●旧贷担保人（未对新贷提供担保）
的担保责任
《民法典担保制度解释》第十六条第一款前段“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；”对旧贷担保人所应承担的担保责任进行了规定。
结合第一款全文整体可知，前述条文所称的“旧贷的担保人”仅指只对旧贷提供担保而未对新贷提供担保的担保人。对于此类担保人，由于借新还旧发生后，旧贷的借贷关系已经消灭，依据担保的从属性，旧贷担保关系也已随之消灭，旧贷担保人无需再承担担保责任。
2●新贷担保人（未对旧贷提供担保）的担保责任
《民法典担保制度解释》第十六条第一款后段规定了新贷担保人的担保责任。新贷担保人按照是否对旧贷提供担保可分为两类，对于已经对旧贷提供担保的新贷担保人，法律规定直接承担担保责任。对于未对旧贷提供担保的新贷担保人，新贷担保人仅在知道或者应当知道以新贷偿还旧贷的事实的情形下方承担担保责任。
在法律实践中，根据“谁主张谁举证”原则以及债权人从担保行为中所享有的利益来看，债权人应对新贷担保人仅在知道或者应当知道以新贷偿还旧贷的事实承担举证责任。
此外，如债务人履行了告知义务，并且债权人可以举证证明的话，其告知义务可以免除。对于前述告知义务，笔者建议在实际操作中债权人告知担保人后，由担保人出具已知悉借新还旧事实的书面声明，或者各方共同签署明确借新还旧的协议。
3●旧贷担保人继续为新贷提供担保的担保责任
《民法典担保制度解释》第十六条第一款中，担保人为旧贷提供了担保，又对新贷提供担保。这种情况下新贷担保人已知道旧贷的存在，也完全可以预见可能存在的担保风险。
另一方面，新贷担保人并未因此而增加担保风险，新贷担保人因新贷增加的担保风险与因旧贷消灭的担保风险相互抵销平衡。新贷担保人自然也无需受到特别保护，仍需要对新贷承担担保责任。
4●债权人关于担保物的顺位利益
《民法典担保制度解释》第十六条第二款规定了借新还旧情形下债权人对于担保物所享有的顺位权益。如果旧贷担保人同意继续为新贷提供担保，并且物的担保登记尚未注销，债权人的担保顺位就可以继续保持，债权人的担保物之顺位利益不会因借新还旧而消灭或劣后。如果旧贷的物的担保登记已注销或者新贷担保人提供新的物的担保，则债权人按照新登记的顺序进行优先受偿。
结 语
通过上述对比分析，《民法典》及《民法典担保制度解释》在担保制度方面存在着重大、实质性变更，势必对担保制度施行、经济生活产生重大而深远的影响。