浅析转（分）包下的实际施工人的维权途径

建工领域，转包、违法分包现象屡禁不止。建筑企业作为典型的劳动密集型行业，大量的农民工被转（分）包下的实际施工人雇佣从事工程建设，实际施工人的利益保障，直接关系农民工合法权益保护。
如何兼顾打击转包、违法分包现象与保障实际施工人，尤其是农民工合法权益，是我国立法与司法一直试图解决的问题。随着我国立法与司法的不断调整，实际施工人的维权途径也必然随之变化。
01相关概念
厘清相关概念是了解并试图解决问题的前提，所以，本文需先对相关概念予以梳理。
发包人：狭义上的“建设工程的发包人”，一般为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主”。
广义上的“建设工程的发包人”，还包括分包合同、转包合同中的分包人（即合法分包时的总承包人、违法分包时的违法分包人）、转包人。
违法分包：分包行为包括合法分包与违法分包两种情形。其中，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。此所谓为“合法分包”情形。
合法分包外的分包行为，即所谓“违法分包”，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
分包情形下，分包合同的委托人被称为分包人。
转包：指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
需要特别注意的是，所有转包行为本身均具有违法性，即并不存在所谓“合法转包”。
转包情形下，转包合同的委托人被称为转包人。
实际施工人：即在违法分包、转包、挂靠的情形下，实际完成了施工义务（即最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人）的单位或个人。
02立法与司法的沿革
2004年以前，建工业已进入了空前繁荣发展的时代，转包、违法分包乱象丛生。由于转包人、违法分包人未参与工程的实际施工、管理，往往以管理费的名义向转包合同、违法分包合同的承包人收取费用。当发包人拖欠工程款时，由于转包人、违法分包人的利益已经满足，其积极主张工程款的意愿不足，而实际施工人与发包人之间没有合同关系，无从维权，导致大量由农民工组成的实际施工人求告无门，因农民工维权甚至出现了不少恶性社会事件。
为了解决前述问题，最高人民法院在2004年10月25日，发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“04年版司法解释”）。该解释第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2020年12月29日，最高院出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“司法解释一”）第四十三条沿用了前述规定。
该规定出台以后，一方面保护了农民工的利益，另一方面也衍生了新的法律问题：第一，在层层转（分）包的建设工程中，一些并非最终实际施工的，在层层转（分）包末端环节的转包人或分包人，如某工程经历1轮转包，2轮分包，其中第2轮分包的分包人，常常以实际施工人的名义提起诉讼；第二，大量的诉讼中将该规定中的“发包人”作广义理解，即无论多少层转（分）包，所有分包人、转包人均被认定为“发包人”，作为共同被告，被要求承担责任。这种扩大适用的做法，实际上是将农民工与实际施工人员利益完全对等，忽视了转包、违法分包下实际施工人承揽工程的非法性，不利于遏制转包、违法分包现象。
为解决前述条款被扩大适用的问题，最高院多次要求，严守合同相对性原则，不能随意扩大前述规定的适用范围。2022年1月7日，最高人民法院民一庭公众号发文明确，可依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。该规定大大限制了突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的“实际施工人”范围。
而2020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》通过多种制度的设计，将农民工合法权益进行单独保护，打破了农民工与实际施工人的利益捆绑局面，为进一步压缩实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利提供了可能性。
03实际施工人的维权途径
总体来说，转包和违法分包关系中的实际施工人的维权途径正在被压缩。但实际施工人，作为建设项目的实际人、财、物的投入人，其投入应当获得合理对价，其合法权益也应得到法律保护。据此，笔者结合现行法律规定及实务经验，为转包和违法分包关系中的实际施工人提供以下维权途径供参考：
第一，无论是一层转包和违法分包关系，还是多层转包和违法分包的实际施工人必然存在转包或违法分包合同相对方，尽管转包或违法分包合同无效，实际施工人当然可以起诉合同相对方，并对合同相对方对其前手分包方或总包方享有的工程款债权采取保全措施，以维权自身合法权益。
第二，对仅有一层转包和违法分包关系的实际施工人员，可继续适用《建工解释（一）》第四十三条的规定，突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第三，对仅有一层转包和违法分包关系的实际施工人，若发包人或总包人明知实际施工人，并直接向实际工人结算工程款，甚至实际施工人是由发包人或总包人指定，则可考虑主张发包人或总包人与实际工人之间形成实际的施工合同关系，由发包人或总包人向实际施工人支付欠付的工程款。
第四，对有多层转包和违法分包关系的实际施工人，在前手分包方怠于向其上游分包方或总包方主张到期债权时，可根据《民法典》第五百三十五条的规定行使代位权。