国家外管局实质性简化跨境担保监管程序

伴随中国外汇市场逐步开放的脚步，中国国家外汇管理局（下称“外管局”）又在跨境担保监管上作出解放性突破，一改过往向市场展现的严肃监管面孔，其于2014年5月19日发布《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，下称“新规”，自2014年6月1日起施行），统一对跨境担保行为的外汇监管作出规定，并取代之前一系列在跨境交易中不得不被交易各方（包括境内外金融机构）捻熟于心的与跨境担保有关的过往规定。
新规取消了大量与跨境担保相关的资格、条件和额度限制；取消了外管局对于跨境担保的事前审批要求，代之以程序性的事后登记制度，并强调登记与否与担保合同本身的效力无关。新规之下，外管局转而将监管的重点放在防止跨境担保项下资金的异常使用、加强数据监测与分析等方面，体现了尊重市场、维护交易、简政放权、事后监督的监管理念。新规的出台标志着外管局在跨境担保方面职能的重大调整，对于市场主体自主选择跨境担保方式促成相关跨境交易、达成商业目的具有十分积极的意义。
1. 澄清了跨境担保的监管对象
新规基于不同类型跨境担保交易在经济实质上的共性对跨境担保做出了定义，即担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为，并将跨境担保划分为内保外贷（指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保）、外保内贷（指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保）及除上述两种情形之外的其他跨境担保。
尽管跨境担保的定义将几乎所有类型的涉及跨境的担保行为包罗进来，但新规仅针对担保履约后可能新增境内主体对境外主体的债务或债权的跨境担保（即内保外贷和外保内贷）设定了具体的监管程序（登记），而对于其他跨境担保，则允许相关主体在符合法律规定的前提下自主签约，无需办理跨境担保监管下的登记等手续，这为“其他跨境担保”的实施提供了充分的便利。
此外，新规具体列举了不构成跨境担保的一些特定的跨境承诺，例如不具有契约性或不受法律约束的承诺，履行承诺义务不涉及现金交付或财产折价，履行承诺义务不会直接产生对被承诺人的债权，以及已经按照其他外汇管理法规管理的承诺等。这对于澄清许多行为是否构成跨境担保有很大帮助。例如，债券发行项目中常见的境内母公司向作为发行人的境外子公司就债券发行提供的不具有契约性和约束力的支持函等信函，以及其他具备上述特征的书面承诺，将被明确排除在跨境担保监管之外。
2. 实质性削减资格及额度限制
内保外贷方面，新规实质性地削减了过往规定中对担保人和被担保人设定的资格及额度限制，仅针对极少量的特定交易类型有所保留 。
外保内贷方面，新规将可以自行签订外保内贷合同的主体从外商投资企业扩大到了所有境内非金融机构，且此等机构向境内银行申请贷款时接受境外个人或企业提供的担保，无需向外管局申请额度核准 。
对资格及额度限制的大幅削减，将使得更多的境内和境外主体（企业或个人）可以成为适当的内保外贷和外保内贷的担保人，且可以提供的担保在额度上几乎没有限制。相关企业尤其是跨国企业将在选择境内、外担保人方面获得前所未有的政策上的自由度。
3. 对纳入管理范围的跨境担保统一实行事后登记制
作为此次改革的最大亮点，新规取消了对于内保外贷和外保内贷的事前审批或登记要求，统一实行事后登记制度。其中，在内保外贷方面，担保人为非金融机构的，应在担保合同签署后15个工作日内向外管局 申请办理登记；担保人为金融机构的，由该金融机构向外汇局的资本项目系统集中报送内保外贷业务数据。在外保内贷方面，由债权人（境内金融机构）统一向外汇局的资本项目系统集中报送外保内贷业务数据。新规同时强调，未适当办理上述登记或新规下的其他政府手续，并不影响已经签署的担保合同的有效性。与此相关，跨境担保发生履约时也不再需要外管局的核准，而是可以在办理必要的程序性登记手续 之后，直接向银行提交担保履约申请办理相关购汇、结汇和跨境收支。
跨境担保审批制向登记制的改革，充分地尊重了商事活动中的契约自由与意思自治；在登记制下，一项跨境担保及所担保交易的确定性和成功率将大大提升。多年来跨境担保（尤其是普通中资企业的对外担保）因难以获得核准而未能被广泛采用的境况也将大为改善。
4. 未放松内保外贷资金使用要求
尽管新规对跨境担保的监管程序进行了实质性的简化，也不再区分融资性和非融资性跨境担保进行管理，但并未放松对于跨境担保项下资金异常流动的监管。其中，相较于过往直接原则性地规定不允许直接或间接调回融资性对外担保项下资金，新规还以负面清单的形式列举了若干间接调回境内的情形，例如，(1)将担保项下资金直接或间接用于获得境外标的公司的股权，但标的公司50%以上资产在境内，以及(2)担保项下资金用于偿还债务人自身或境外其他公司承担的债务，但原融资资金曾以股权或债权形式直接或间接调回境内等。一个明显的信号是，通过设计交易形式和架构规避外管局关于资金调回的限制性规定将可能面临更高的风险。依照新规，严重违规将内保外贷项下资金调入境内的，将可能被处以违规调入资金金额30%以上等值以下的罚款。
尽管如此，新规允许在经过外管局特别批准的情况下，将资金直接或间接调回境内使用，这为特定情况下许可将担保项下资金调回境内保留了监管上的灵活性。
5. 担保人及银行需承担更多尽职调查的义务和审查不力的后果
随着外管局在跨境担保上监管职能的转变，担保人以及境内银行在新规下将承担更多的尽职调查及审查义务，以便在外管局减少监管和干预之后仍能够较好地控制交易风险。例如，担保人在办理内保外贷业务时，需对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内、外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。又如，担保人、债务人、债权人向境内银行申请办理与跨境担保相关的购付汇和收结汇时，境内银行应当对跨境担保交易的背景进行尽职审查，以确定该担保合同符合中国法律法规的规定。为促使担保人及银行履行上述义务，新规还相应规定了不履行上述义务的罚则。这无疑对于担保人及银行的业务素养、风控能力及合规措施提出了更高的要求，并可能在市场上引起一轮跨境担保相关方角色定位、操作流程以及成本考量等方面的调整与变革。
6. 小结
新规将为跨境担保更广泛地应用于境内、外企业尤其是涉及跨境结构的企业集团的贸易及融资交易中提供更广阔的空间，对于推进中国企业“走出去”的步伐具有积极促进作用。“轻程序、重实质”是新规向市场发出的重要信号。摆脱了审批束缚的跨境担保方式将可能迎来快速发展的大好机遇；同时也应看到，在此过程中，外管局仍会通过事后监督、统计监测等手段致力于相关市场的秩序维护及风险控制，并且对于跨境担保的参与方提出了更高、更具体的合规要求。值得市场思考的是，在外管局完成了主动的角色转变之后，市场应如何完善自身以适应新的环境。
海问也会对新规的实施情况予以持续关注，并及时报告任何重大的相关进展。