实际施工人的代位权诉讼

引言
为保障建设工程施工质量，《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明令禁止建筑领域转包、违法分包等行为，但出于各种原因，实践中转包、违法分包现象仍然存在。为保护实际施工人的利益，最高人民法院颁布的建设工程施工合同相关司法解释规定在特定情形下，实际施工人可突破合同相对性，向发包人主张付款责任，代位权诉讼便是其中的途径之一。本文选取了司法实践中关于建设工程领域代位权诉讼的部分案例里进行梳理，以供探讨。
一、相关规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，已失效）
第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，现行有效）
第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民法典》
第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
二、相关案例
1. 代位权的行使并非必须以次债务金额确定为前提
案例一：安徽河海水利水电机械维护有限公司、西宁特殊钢股份有限公司合同纠纷再审案
案号：(2021)最高法民申5382号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
安徽河海公司称其基于《债权转让协议》取得浩中机械（蚌埠）有限公司（以下简称“浩中公司”）对中冶东方公司的债权，中冶东方公司未及时向西宁特钢公司主张债权，无力向安徽河海公司付款，导致安徽河海公司权利不能及时实现，故安徽河海公司向法院提起代位权诉讼。
最高人民法院认为，本案再审审查的重点是，安徽河海公司是否具备行使代位权的条件。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，判断安徽河海公司是否具备行使代位权的条件，关键是看中冶东方公司的债权是否到期。通常而言，“次债权到期”并不要求“次债权确定”，关于次债权数额的争议可以在代位权诉讼中解决。
裁判要点：
行使代位权并不要求“次债权确定”，关于次债权数额的争议可以在代位权诉讼中解决。
案例二：贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷再审案
案号：(2020)最高法民再231号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2016年7月20日，经贵州省六盘水市中级人民法院（以下简称六盘水中院）（2016）黔02民初103号民事调解书确认，宋文平、宋燚与陈建光自愿达成偿还陈建光相关款项的协议。因宋文平未履行该民事调解书确定的义务，陈建光向六盘水中院申请强制执行，但仍有部分剩余执行标的宋文平等未履行。陈建光遂以宋文平在新建业公司、中岭公司享有到期工程款债权，但新建业公司、中岭公司不予支付导致陈建光的债权不能实现，而宋文平不向新建业公司、中岭公司提起诉讼解决为由，依据关于代位权的法律规定提起诉讼。
关于次债权到期与次债权确定问题，最高人民法院认为，代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。本案中，陈建光向宋文平主张的12,487,420元债权与中岭公司、新建业公司自认欠付宋文平的工程款数额相比，也不属于用小额债权撬动大额债权的情形，如宋文平对新建业公司、中岭公司的债权已到期，则不应以宋文平对中岭公司、新建业公司的债权未确定为由直接否定陈建光提起代位权诉讼的权利。
裁判要点：
合同法解释一规定行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。
2. 付款条件未达成，相应债权可能被认定为未到期
案例一：贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷再审案
案号：(2020)最高法民再231号
审理法院：最高人民法院
案情简介：
2016年7月20日，经贵州省六盘水市中级人民法院（以下简称“六盘水中院”）（2016）黔02民初103号民事调解书确认，宋文平、宋燚与陈建光自愿达成偿还陈建光相关款项的协议。因宋文平未履行该民事调解书确定的义务，陈建光向六盘水中院申请强制执行，但仍有部分剩余执行标的宋文平等未履行。陈建光遂以宋文平在新建业公司、中岭公司享有到期工程款债权，但新建业公司、中岭公司不予支付导致陈建光的债权不能实现，而宋文平不向新建业公司、中岭公司提起诉讼解决为由，依据关于代位权的法律规定提起诉讼。
关于债务人宋文平对次债务人的债权是否到期的问题，最高人民法院认为，期限和条件是法律中的两个重要概念，两者的区别在于观察问题的角度，前者基于时间维度，后者基于逻辑视角；但在外延上，两者并非泾渭分明，而是存在交叉重叠。作为代位权行使条件的次债权到期，是指客观上具备了债务人请求次债务人偿付债务的条件，在此意义上，次债权到期与次债权符合支付条件效果相同。本案中，宋文平对新建业公司的债权是否到期，取决于如何看待新建业公司与宋文平在《项目管理目标责任书》中关于付款条件的特别约定，即新建业公司在中岭公司支付的工程款中，扣除4.5%的管理费，其余部分及时向宋文平支付。此类条款的效力实践中亦有合同自由应予尊重与违反建筑市场准入规定应予否定两种观点，个案中应结合具体案情予以判断，不宜一概而论。本案中，新建业公司主张其收取的中岭公司所付宋文平施工部分的款项已全部支付宋文平或代宋文平对外支付，宋文平对此无异议，陈建光亦未举证证明新建业公司存在收取了中岭公司款项而未向宋文平支付的情形，故新建业公司履行了与宋文平在《项目管理目标责任书》中关于收到中岭公司付款后及时转付的约定。此外，宋文平还认可新建业公司已代宋文平对外支付了约三千万元的工程款。在陈建光一并起诉中岭公司与新建业公司，且本院已认定中岭公司的支付条件已经具备的情况下，同时认定新建业公司因中岭公司未支付而欠付宋文平的工程款到期并承担支付责任，有违合同约定和公平原则。此外，由于中岭公司向新建业公司付款，新建业公司可以收取一定比例的管理费，不存在为自己利益阻止条件成就的动机，且各方当事人均无异议的《往来欠款支付协议书》可以证明，新建业公司曾向中岭公司主张过债权。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，认为新建业公司不正当阻止宋文平对新建业公司行使债权条件成就、宋文平对新建业公司的债权到期错误，本院予以纠正。
裁判要点：
作为代位权行使条件的次债权到期，是指客观上具备了债务人请求次债务人偿付债务的条件，在此意义上，次债权到期与次债权符合支付条件效果相同。
案例二：中国人民解放军军事科学院军事医学研究院等与中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2020）京民终94号
审理法院：北京市高级人民法院
案情简介：
2007年6月7日，军事医学研究院就案涉工程发出招标文件。2007年6月25日，中铁建工公司（甲方）与天龙公司（乙方）签订《合作合同》,主要约定：甲方任命乙方为其直属一公司，双方合作履行《施工合同》；甲方在收到发包人支付工程款后，扣除乙方应向甲方交纳的管理费、代交的各项税金按工程预付款、进度款的6%、暂扣的合作保证金按工程预付款、进度款的1%后，7日内将余款拨付给乙方专款专用；双方发生纠纷协商不成时，提交北京市仲裁委员会仲裁。2007年8月13日，军事医学研究院向中铁建工公司发出中标通知书，同月，中铁建工公司与军事医学研究院就案涉工程签订《施工合同》，且后续签署了多份补充协议。2009年5月22日，案涉工程正式开工，施工任务由天龙公司实际承担。2012年1月9日，案涉工程竣工验收。后经交涉，中铁建工公司与军事医学研究院就结算事宜未达成一致意见，天龙公司最终以军事医学研究院为被告向法院提起诉讼，要求判令军事医学研究院向天龙公司支付工程款等相关款项。
北京市高级人民法院认为，天龙公司行使代位权的实体要件也存在诸多疑问：1．依据双方《合作合同》，中铁建工公司在收到军事医学研究院支付的工程价款之前对天龙公司并不负有金钱给付义务，而只是负有协助配合天龙公司主张工程价款的义务；天龙公司基于其对中铁建工公司享有的前述非金钱债权，能否或有无必要代位行使后者对军事医学研究院享有的金钱债权，值得商榷。2．现有证据不足以证明天龙公司曾要求中铁建工公司履行协助配合义务而遭后者拒绝，故难以认定其债权已经受到某种损害（其至今未获完全清偿有其自身诉讼策略的原因）。3．中铁建工公司确曾配合天龙公司对军事医学研究院提出仲裁申请，现无证据证明系中铁建工公司擅自撤回该项申请，故难以认定该公司“怠于行使其到期债权”。
裁判要点：
对于合同中约定债务人在收到次债务人支付的工程款后扣除相关款项向债权人进行支付的，在次债务人支付相应工程款前，债务人对于债权人并不负有金钱给付义务。
3. 次债务人对债务人的抗辩（包括实体抗辩和程序抗辩）可以向债权人主张
案例一：中国人民解放军军事科学院军事医学研究院等与中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：(2020)京民终94号
审理法院：北京市高级人民法院
案情简介：
本案例与上述第2点“付款条件未达成，相应债权可能被认定为未到期”部分的案例二为同一案例。关于案情，此处不再赘述。
北京市高级人民法院认为，“代位权”虽然是债权人自身的权利，但债权人依据代位权以自己的名义向次债务人所行使的权利却仍然是“债务人的债权”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十八条第一款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”其中的“抗辩”不仅包括实体抗辩，还应当包括程序抗辩；也就是说，如果债务人本人都无权对次债务人提起特定诉讼，则债权人也当然不得提起；否则，债务人与次债务人之间的管辖约定、仲裁条款等就会被轻易规避，这不仅对次债务人不公平，还可能滋生虚假诉讼。本案中，军事医学研究院正是基于案涉《施工合同》中的仲裁条款，提出其程序抗辩，即不同意人民法院审理该合同项下的争议；其此项抗辩合法有据。
裁判要点：
在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩不仅包括实体抗辩，还应当包括程序抗辩。如果债务人本人都无权对次债务人提起特定诉讼，则债权人也当然不得提起，否则，债务人与次债务人之间的管辖约定、仲裁条款等就会被轻易规避，这不仅对次债务人不公平，还可能滋生虚假诉讼。
三、植德分析
基于我们检索的相关案例结果，我们简要总结如下：
1.在金融机构参与的基础设施投融资项目中，通常金融机构会自行设立或与施工方及/或业主方共同设立相应的项目公司作为项目的收付款主体，由项目公司收取金融机构提供的相关款项、业主方支付的相关款项，以及由项目公司向施工方支付相应的工程款。项目公司作为相关合同项下对施工方负有付款义务的主体，可能会因为施工方的原因被实际施工人提起代位权诉讼。建议一方面在金融机构/项目公司与施工方之间的相关交易文件中明确施工方不得转包或违法分包以及相应的违约责任。另一方面，在金融机构对项目公司的付款条件中明确金融机构仅以实际募集的资金为限向项目公司支付相应的借款/投资款，且金融机构仅在相应资金实际募集到位后才有支付义务，同时在项目公司与施工方的相关交易文件项下的付款条件中明确项目公司仅在收到业主方及/或金融机构支付的相应款项后才向施工方付款等类似条款。基于该等约定，项目公司在未收到业主方及/或金融机构支付的相应款项时，在一定程度上项目公司可以“项目公司对施工方的付款条件未成就，实际施工人行使代位权的要件不满足”为由对实际施工人提起代位权诉讼进行抗辩。此外，项目公司对施工方的抗辩（包括实体抗辩和程序抗辩）均可以向实际施工人主张，比如项目公司与施工方之间约定了仲裁条款的，项目公司可据此在一定程度上对实际施工人提起的代位权诉讼程序进行抗辩。