按份共有人优先购买权行使中的几个法律问题

我国《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”《民法通则》第78条第3款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”这两条规定确立了我国按份共有人优先购买权制度。但上述法律规定过于简单，对优先购买权行使的前提条件、方法及法律效果等问题均未加以明确，这不仅给优先购买权的行使带来了困难，也给转让人转让其共有财产份额带来不少麻烦，由此引发了不少纠纷。本文主要从解释论的角度出发，对按份共有人优先购买权行使中的几个法律问题进行了分析探讨，以期厘清一些模糊甚至错误的认识，正确理解和适用法律处理此类纠纷，并对进一步完善该制度有所助益。
一、按份共有人优先购买权行使的基本前提：“转让”共有财产份额
《物权法》第101条规定按份共有人优先购买权产生的前提是其他按份共有人转让其财产份额。该条规定中的“转让”是核心词，只有在符合该条规定的“转让”条件下，按份共有人才享有优先购买权，因此，正确理解该词在本条规定中的涵义成为适用按份共有人优先购买权制度的前提和关键。实践中，对该条规定中“转让”的理解包括但不限于以下几个小问题：一是该条规定中的“转让”是否包括无偿转让？二是该条规定中的“转让”是否包括按份共有人之间的转让？三是该条规定中的“转让”是否包括因破产、实现担保物权或执行法院判决而被迫转让共有财产份额的情形？下面分别加以阐述。
（一）《物权法》第101条中的“转让”是否包括无偿转让
实践中，有人认为，从《物权法》第101条的文义以及《物权法》总则中的有关条文用语（如第6条、第二章等）看，此处的“转让”显然应当包括有偿转让和无偿转让，如果不这样理解，《物权法》的逻辑一致性就会出现严重问题。笔者不赞同这种观点，而是认为此处的“转让”仅包括有偿转让，而排除了无偿转让的情形。对于有偿转让时按份共有人有权行使优先购买权并无争议[1]，而对于此处排除无偿转让的情形，主要理由如下：
其一，虽然从理论和文义上讲，转让包括无偿转让和有偿转让，但在《物权法》中，“转让”一词在不同条文中的含义并不完全相同。例如，《物权法》第6条、第9条、第23条所称的“转让”包括有偿转让与无偿转让，而第143条所称的“转让”则仅指有偿转让，因此，对第101条所称的“转让”应当结合立法目的和制度内涵综合加以解释，并且如果对其进行限缩解释也并不会给《物权法》本身的逻辑一致性带来任何障碍。
其二，根据《物权法》第101条的规定，判断按份共有人能否取得该转让份额的关键条件是其是否接受共有人以外的第三人（以下简称第三人）受让该份额的“同等条件”，这里的“同等条件”主要是指数量、价格、支付方式等。实践中，按份共有人将其享有的共有财产份额赠与第三人，因继承、遗赠等原因致使共有财产份额的权利主体发生变化，是较为常见的无偿转让情形。在这些无偿转让的情形下，根本不存在交易价格、支付方式，是否存在担保等条件更无从谈起，因此，无法对其行使优先购买权的“同等条件”加以客观判断。也就是说，无偿转让与优先购买权之间存在着不可调和的冲突关系，转让的无偿特点和价格的缺乏使优先购买权的适用成为不可能。[2]因此，基于《物权法》第101条的立法目的和按份共有人优先购买权的制度内涵，应当对该条所称的“转让”进行限缩解释，将无偿转让排除在该条所称的转让之外。
其三，从有关立法例看，大陆法系国家立法多将按份共有人优先购买权仅适用于有偿转让的情形，如《法国民法典》第815-14条、《魁北克民法典》第1022条所规定的共有人优先购买权只适用于共有人有偿转让共有财产份额的情形，而《德国民法典》第463条、第1097条、《巴西新民法典》第1322条所规定的共有人优先购买权仅适用于共有财产份额出卖的情形。[3]可见，排除无偿转让适用优先购买权是大陆法系国家民法典的通例，是从按份共有人优先购买权的制度内涵出发所应当作出的必然解释。
综上，笔者认为，《物权法》第101条中的“转让”不包括无偿转让。当然，在按份共有人对无偿转让情形下如何处理另有约定的，在该约定不违反法律、行政法规效力性强制性规定时，应尊重其意思自治，按照其约定处理。
对此，有人可能会提出质疑：如果作出上述限缩解释，实践中会出现转让人通过将共有财产份额赠与第三人而规避按份共有人优先购买权的情形。比如，某一按份共有人将其共有财产份额赠与第三人，随后，后者也以财产赠与或者以其他形式向该共有人支付对价，此时，其他按份共有人的优先购买权就被架空了。对此，笔者认为，这种担心大可不必，试图通过一个条文或制度解决所有问题的想法本身就是不切实际的，任何一个条文或制度总是要通过多个制度的协调和补充才能真正得到逻辑圆满和有效执行，因此，对于有人担心的这类行为，其他按份共有人完全可以依据《民法通则》第58条或者《合同法》第52条的规定主张转让人的赠与无效来加以解决。
需要说明的是，对于《物权法》第101条中的“转让”是否包括互易，存在一定争议。作为有偿转让的一种，互易不同于买卖，其主要的差别在于，互易不存在一个作为一般等价物的交换媒介，有观点据此认为，无法对互易情形下“同等条件”进行客观判断，故按份共有人优先购买权不适用于互易。笔者认为，此种观点值得商榷。虽然互易的条件无法用通常我们所采用的对价款等标准加以衡量，但用作共有财产份额交换的标的一般仍有其市场价值可以估算，此外，对于其他条件仍可以根据是否会对转让人的利益造成重大影响的原则加以判断，故此种情形下并非无法对“同等条件”加以判断和确定。此其一。互易与买卖在本质上具有相近性，法律上一般规定互易准用买卖的规则，如《德国民法典》第480条即规定“关于买卖的规定，准用于互易。”[4]我国《合同法》第175条也作了类似规定，因此，买卖情形下适用的共有财产份额优先购买权制度也适用于互易的场合，亦有其法律上的依据。此其二。因此，笔者认为，《物权法》第101条中的“转让”应当包括互易。
（二）《物权法》第101条中的“转让”是否包括按份共有人之间的转让
按份共有人向第三人转让其共有财产份额时，其他共有人享有按份共有权自无争议，但在其转让对象是另一共有人时，其他共有人是否享有优先购买权呢？仅从《物权法》第101条文义看，似乎并未排除这种可能。但是，从法律确立按份共有人优先购买权制度的目的看，赋予按份共有人优先购买权是为了减少共有人数，防止因外人的介入而使共有人内部关系复杂化，从而简化甚至消除共有财产的共同使用关系，实现对共有财产利用上的效率。[5]而按份共有人之间转让共有财产份额，本身就是在减少共有人数，简化共有关系，因此，如果在转让对象是另一共有人时赋予其他共有人优先购买权，将违背法律确立该制度的本意。故按份共有人之间转让共有财产份额，不应适用按份共有人优先购买权制度，其他共有人不享有优先购买权，其他共有人主张优先购买权的，人民法院不应支持。
（三）《物权法》第101条中的“转让”是否包括因破产、实现担保物权或执行法院判决而被迫转让共有财产份额的情形
对于这个问题，理论上存在一定争议。一种观点认为，按份共有人优先购买权适用于一切有偿转让共有财产份额的行为，但应以转让人能够自由选择受让人为前提，故《物权法》第101条中的“转让”应当理解为不包括按份共有人被迫以共有份额偿债的情形。[6]如《德国民法典》第471条规定，在强制执行中进行的出卖或者从破产财产中进行的出卖，不适用先买权，其理由是为了各债权人的利益考虑，此等出卖不应当受到妨碍。[7]另一种观点则认为，此种情形与其他按份共有人行使优先购买权并不排斥，将《物权法》第101条中的“转让”理解为包括按份共有人被迫以共有财产份额偿债的情形符合优先购买权的规范意旨。[8]如《法国民法典》第815-15条规定，即使在拍卖共有人份额的情形下其他共有人仍享有优先购买权。[9]笔者认为后一种观点值得采纳。主要理由是：首先，无论是因破产、实现担保物权还是执行法院判决等而折价、拍卖、变卖共有财产份额，其目的均是通过对财产份额的变价实现债务的清偿，追求的是财产的交换价值，而不要求转移对财产本身的所有和占有。而按份共有人行使优先购买权的必备条件是“同等条件”，其行使并不会影响相应的债权人债权的实现，因此，两种权利在行使时不存在冲突和矛盾。其次，无论是因破产、实现担保物权还是执行法院判决等而折价、拍卖、变卖共有财产份额，其均是将共有财产份额变现或折抵一定价值偿债，就其本质而言，均属于有偿转让行为，因此，当然应当属于《物权法》第101条所称的“转让”。正是基于相同原理，关于合伙人优先购买权，我国《合伙企业法》第42条第2款即规定：“人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权。”最后，从有关司法解释的规定看，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中明确承认了拍卖和变卖程序中优先购买权人的优先购买权。[10]根据《城市房地产抵押管理办法》第42条的规定[11]，实现抵押权时，按份共有人可以行使优先购买权。虽然对除此之外的共有人因破产、实现其他担保物权等原因而向第三人转让其共有财产份额时其他共有人优先购买权的问题未有明确规定，但基于上述第二点理由，同时考虑到按份共有人优先购买权制度的立法目的，《物权法》第101条中的“转让”应当包括因破产、实现担保物权或执行法院判决而被迫转让共有财产份额的情形，此种情形下按份共有人享有优先购买权。
二、按份共有人优先购买权行使的实质条件：“同等条件”
《物权法》第101条只规定了在同等条件下其他按份共有人才可以享有优先购买权，但是对何为“同等条件”并未做明确规定。对于《物权法》第101条所称的“同等条件”，理论和实践中存在争议，主要观点有二：一是绝对同等说，认为按份共有人行使优先购买权的条件应与第三人的条件绝对相同和完全一致。[12]二是相对同等说，认为按份共有人行使优先购买权的条件与第三人条件大致相等的，即可认为具备同等条件。[13]
笔者认为，绝对同等条件在实践中是难以实现的，虽然在司法实践中极易把握和操作，但该说过于机械地理解了法律关于同等条件的限制，对按份共有人行使优先购买权的要求显属过于严苛，特别是当第三人以按份共有人无法提供的条件（如提供某种机会）作为受让条件的一部分时，按份共有人的优先购买权就极易落空，因此，该说实不可取。相对同等说则在很大程度上具有合理性，可以借以参考，但在司法实践中要注意对一些可能对转让条件具有重大实质性影响的因素进行审查判断。
首先是价款条件。这其中首当其冲的当然是转让价格，在价格相同的情况下，其他共有人原则上应当具有优先购买权，对此基本没有争议。但是，同等条件并不仅限于价格条件，由于有偿交易的目的是为了安全获取或实现对价款，因此对于保障交易安全具有重要意义的付款时间、付款方式、付款地点等也是价款条件中必不可少的因素。例如，价格条件相同，但是，第三人的付款时间是合同成立后5日内支付完毕，而主张行使优先购买权的按份共有人却是1个月内支付完毕，此时，则不应认定为同等条件。又如，第三人的付款方式是全款支付，而主张行使优先购买权的按份共有人却是分期付款支付，则也当然不能认为是同等条件。此外，需要注意的是，如果转让人出于对第三人信用状况的信赖，在价款支付方式上允许第三人延期支付价款，主张行使优先购买权的共有人不能当然享受这一条件，从《德国民法典》的规定看，共有人享有这一条件的前提应当是提供了相应的担保。[14]
有时，转让数量也是一个不可忽视的重要因素。一般而言，《物权法》第101条所规定的优先购买权所针对的只是拟转让的共有财产份额，但有时，转让人会将共有财产份额同其他财产打包一并转让，并与第三人约定一个总价，此时，数量条件显然也构成判断是否构成同等条件的重要因素。对此，笔者认为，应当区分情况加以判断。如果单独将拟转让的共有财产份额从转让标的中分离出来并不会影响总的转让价格、转让价款支付方式等价款条件，那么，其他按份共有人仅主张购买拟转让的共有财产份额并不会构成对同等条件的否定。但如果这种分离将使得转让价格等价款条件发生变动，从而影响到转让人利益的实现，那么，其他按份共有人仅主张购买拟转让的共有财产份额的，就应当被认定为不属于同等条件。[15]
此外，担保和从给付等因素也是需要考量的重要因素。对此，《德国民法典》的有关规定给我们提供了较为合理的思路和参考。如果第三人为价款支付设定了担保，根据“同等条件”的要求，主张行使优先购买权的共有人也应为其付款设定相应的担保。如果第三人负有履行从给付的义务，主张行使优先购买权的共有人也应履行相应的从给付；如果主张行使优先购买权的共有人不能履行从给付，则应当以支付价款的方式代替履行从给付；如果即使没有从给付协议，转让人与第三人的合同仍为成立，则可以不考虑从给付；但从给付不能以金钱评估的，即视为主张行使优先购买权的共有人无法提供“同等条件”而不享有优先购买权。[16]
可以看出，通过规定明确具体条件来衡量是否构成“同等条件”是非常复杂和困难的。因此，在司法实践中，就需要在遵循一定基本原则的基础上发挥法官的自由裁量权。对于所应遵循的基本原则，笔者认为，首要条件就是价格条件，这是判断是否构成同等条件的核心条件。在此基础上，应综合案件的具体情况对其他条件加以考量，对于判断其他条件是否足以影响到同等条件的达成，应当坚持只要没有对转让人的利益构成重大影响，转让人就不能以此作为同等条件而对抗优先购买权人的观点[17]，即判断其他条件能否作为“同等条件”的基本原则应当是看该条件是否会对转让人的利益构成重大影响，如果没有重大影响，则在认定“同等条件”时就不应将该条件包含在内。
三、转让人的告知义务与按份共有人优先购买权的行使期限
这是相互关联的两个问题，转让人将转让条件告知其他按份共有人与优先购买权的行使之间关系密切，而其他按份共有人行使优先购买权也应当在接到告知后的一个合理期限内。
（一）转让人的告知义务
虽然我国《物权法》第101条及相关条文对转让人的告知义务未作明确规定，但从按份共有人优先购买权制度本身看，按份共有人要行使优先购买权，必须以知晓转让人与第三人之间的转让条件为前提，因此，转让人负有告知义务实属该制度的应有之义，故司法实践中认定转让人负有此项义务应无异议。但是，存在疑问的是，转让人应在多长时间内履行告知义务才算合理？该期限应自何时起算？对于期限的起算点，有不同观点：一种观点认为，在转让人已经就转让份额和第三人协商确定了交易条件后，在承诺该受让人之前，应当将此交易条件告知其他按份共有人。[18]另一种观点认为，转让人在与第三人订立了合同后，应将此合同规定的交易条件告诉其他按份共有人，后者在同等条件下可以行使优先购买权，即告知义务的起算点是转让人和第三人已经达成确定的转让条件，德国立法例上即采用此种做法。[19]笔者赞同后一种观点，此种做法较全面地保障了按份共有人优先购买权的实现，比较合理，可资借鉴。对于告知义务的履行期限，有人主张，可参照承租人优先购买权制度中出租人之通知义务的规定，转让人应在3个月内告知其他按份共有人。笔者认为不宜参照适用，基于按份共有人之间的紧密关系，以及交易效率的需要，按份共有人优先购买权制度与房屋承租人优先购买权制度的规范意旨相去甚远，在告知期限上不宜作为参考。对此，德国法的做法更有参考借鉴意义，《德国民法典》第469条第1款规定：“义务人必须将与第三人订立的合同的内容不迟延地通知先买权人。义务人的通知，以该第三人的通知代之。”[20]在司法实践中，基于按份共有人优先购买权制度的目的，完全可以认定转让人应当在与第三人确定了转让条件后毫不迟延地将转让条件告知其他按份共有人，当然，违反该义务并不会直接导致转让人与第三人的转让合同无效，其法律后果是使得其他按份共有人行使优先购买权的期限起算点从其应当知道时起算。
由于其他按份购买人决定是否行使优先购买权的前提在于准确具体地知晓该转让的“同等条件”，因此，转让人告知的内容不能过于简单，如仅仅通知其他按份共有人要转让共有财产份额就因达不到知晓转让条件的程度而应被认定为未尽到告知义务。一般情况下，转让价格、支付方式、支付期限等价款条件是告知的必备内容，但如果其他条件对转让人的利益会产生重大影响，则告知时未包含其他条件也属于未尽到告知义务。因此，确定告知的内容与“同等条件”的判定也属于“一枚硬币的两面”，上文所述的“同等条件”的审查判断标准也应准用于判断转让人告知的内容是否符合要求上，具体不赘。在制定相关司法解释时可以通过不完全列举的方式，对转让人的告知内容作出规定，如“转让人的告知内容应当包括最终确定的转让价格、支付方式以及期限等对转让能否达成有重要影响的条件。”
（二）按份共有人优先购买权的行使期限
在收到转让人就转让条件的告知后，其他按份共有人就具备了根据该条件判断是否行使优先购买权购买该转让份额的条件。此时，如果对优先购买权的行使没有期限限制，无疑将不利于财产关系的稳定，也将可能会对转让人和第三人的合法权益造成损害。因此，在制定相关司法解释时，应当对优先购买权的行使期限加以规定。
笔者认为，在按份共有人之间就优先购买权的行使期限有约定时，应当尊重当事人的意思自治，产生纠纷提起诉讼的，人民法院也应根据其约定加以处理。如果按份共有人之间对此没有约定或约定不明的，按份共有人行使优先购买权也应当有一个合理的期限。对此，行使期限过长，商机稍纵即逝，不利于保护转让人的利益；期限过短，会使优先购买权人缺乏必要的考虑和准备时间。从国外的立法例来看，期限也各不相同，如《法国民法典》规定共有人行使优先购买权的期限为收到转让人通知之日起1个月内，《德国民法典》则规定土地的优先购买权行使期限为收到转让通知后2个月内，其他标的物则为7日内。[21]从平衡转让份额的按份共有人和其他按份共有人的利益出发，并参考法律、司法解释有关优先购买权行使期间的规定，笔者认为，将共有人优先购买权的行使期间规定为自知道或应当知道最终确定的转让条件之时起20内为宜。对于这一期限，在司法实践中还应当明确：第一，所谓的“知道”或收到“告知”，一般情况下指的是转让人在与第三人订立了转让合同后，将此合同约定的转让条件告诉其他按份共有人，即以转让人与第三人已成立转让合同为前提，因为此时转让条件才能够确定，转让人的告知行为一般是在该合同成立之后，其他按份共有人此时的“知道”或收到“告知”才能对其决定是否行使优先购买权起到实际价值。第二，在转让人履行了约定或法定的告知义务时，作为计算行使优先购买权期限的起算点的告知应当包含转让人与第三人之间就转让共有财产份额达成的最终确定的条件。如果在转让人告知其他按份共有人之后，转让人与第三人就转让价格、支付方式等重要条件又作出实质性变更的，那么，前一个条件显然不能被认为是最终确定的，前一个条件虽然已经告知其他按份共有人，但不应被视为按份共有人行使优先购买权期限的起算时点。第三，如果转让人未告知或未正确告知其他按份共有人最终确定的转让条件，则行使优先购买权的期限应当从其他按份共有人以其他方式知道或应当知道最终确定的转让条件之日开始起算。第四，其他按份共有人在此期间内未明确表示购买或者对告知的条件作出实质性变更的（比如优先购买的份额数量、价格等），应当视为其放弃优先购买权；该期间届满后通过起诉主张优先购买的，人民法院不应予以支持。
四、按份共有人优先购买权行使的法律效果
按份共有人行使优先购买权的法律效果主要涉及两个方面的问题：一是能否在该按份共有人与转让人之间直接就转让共有财产份额以同等条件成立转让合同？二是按份共有人能否实现其行使优先购买权的最终目的，即取得该共有财产份额？
（一）按份共有人与转让人之间的转让合同的成立和生效
笔者认为，按份共有人行使优先购买权的直接法律效果就是在优先购买权人与转让人之间成立转让合同，合同于该按份共有人作出以符合法律规定的同等条件购买该共有财产份额的意思表示到达转让人时成立并生效。主要基于以下两点理由：
第一，从合同成立的角度看，根据一般交易流程，按份共有人转让其共有财产份额，要与他人订立转让合同。转让人在转让过程中可能与第三人经过多轮要约——反要约，形成双方均可接受的转让条件并最终通过合同确定下来。根据《合同法》第14条的规定，就转让人将最终确定的转让条件告知其他按份共有人这一行为来看，该行为包含了订立合同的意思，具备确定的标的、数量、履行方式和期限等基本要素，并且根据其与第三人之间已经达成最终确定的转让条件这一事实可推知其在其他按份共有人接受时即受约束，因此，转让人的告知行为具备了一个有效要约应当具备的要件，故该行为在性质上为要约。那么，根据《合同法》第21条、第25条的规定，按份共有人行使优先购买权的主张就是对该要约的承诺，在其主张到达转让人时转让合同在双方之间成立并生效。当然，在多个按份共有人均表示接受的情形下，合同的生效时间因法律另有规定而有所不同。
第二，从按份共有人优先购买权的性质角度看，其性质为附有条件的形成权。[22]根据形成权的法律特点，按份共有人可以通过行使优先购买权这一单方法律行为而产生法律关系，从而形成以转让人与第三人同等条件为内容的转让关系，而无须转让人另为其他意思表示。当然，这种形成权是附条件的，也即其转让条件与第三人的条件是同等的。对此，《德国民法典》第464条即规定：“先买权的行使，以对义务人的意思表示为之。该意思表示无须使用就买卖合同而定的形式。在先买权被行使时，权利人和义务人之间的买卖，依照义务人和第三人约定的条款而成立。”[23]
综上，按份共有人作出以符合法律规定的同等条件购买该共有财产份额的意思表示到达转让人时，在按份共有人与转让人之间成立并生效转让合同，转让人据此即负有将该共有财产份额转让给优先购买权人的合同义务。因此，优先购买权人有权通过诉讼主张转让人将该共有财产份额转让给优先购买权人。当然，在该优先购买权行使符合法律规定的情形下，对于该诉讼主张，并不必然意味着人民法院就应当在判决中明确转让人按照其与第三人订立的转让合同约定的条件将该共有财产份额转让给优先购买权人，如何裁判需要考察更多的因素，接下来的分析就涉及这一问题。
（二）转让人与其他按份共有人、转让人与第三人之间的二重买卖关系的处理
如前所述，按份共有人优先购买权行使的重要条件是同等条件，而转让人与第三人达成最终确定的转让条件的方式一般是通过订立转让合同实现的，此时，若在该转让合同中约定了合同在按份共有人优先购买权不行使时生效或在按份共有人优先购买权行使时转让人有权单方解除的条件，则在按份共有人行使优先购买权时该条件成立，该合同不生效或转让人有权依约解除合同。[24]若诉至法院的该纠纷属于此种情形，则人民法院作出转让人应依据与行使优先购买权的按份共有人成立的合同的约定履行相应的转让共有财产份额的合同义务的明确判决，应当说争议不大。但是，如果转让人与第三人订立的转让合同中未约定上述条件，则应当如何处理？
对此，首先应当明确的是转让人与第三人订立的转让合同的效力。有观点认为，此时该合同无效，其他按份共有人有权请求确认合同无效，并请求人民法院判决转让共有份额的按份共有人按照同等条件受让该共有份额，人民法院应予支持。笔者认为，此种观点实不可取。在这种情况下，应当区分具体情况加以处理。如果符合《合同法》第52条规定的情形之一的，合同应当被认定为无效，人民法院当然应依法予以支持。但如果并未有法律规定的导致合同无效的情形，则转让人与第三人订立的转让合同的效力并不因为按份共有人行使优先购买权而无效，按份共有人与第三人订立转让合同转让自己所有的共有财产份额属于有权处分，虽然该处分权受到按份共有人可能行使优先购买权的限制，但根据处分行为与负担行为的区分原则，其订立转让合同的效力并不会因此而受到影响。对此，曼弗雷德·沃尔夫教授认为，“权利人(指先买权人)通过单方面的形成表示和他(指义务人)签订买卖合同。因此，对义务人而言就存在同一物的两个买卖合同:一个是与第三人签订的愿意出卖标的物的合同，一个是权利人通过单方面的形成表示产生的买卖合同。”[25]王泽鉴先生也认为，“出卖人与第三人所订立买卖契约之性质，并不因优先承买权之行使而受影响。出卖人对于优先承买权人及第三人均负有移转标的物所有权之义务。”[26]因此，此种情形下转让人与第三人订立的转让合同仍然有效，此时，构成二重买卖，应按二重买卖的处理规则加以解决。那么，此时，按份共有人优先购买权能否得以实现呢？对此，现实中可能出现两种情形：
一种情形是转让人选择向其他按份共有人履行合同义务，则此时，按份共有人优先购买权得以实现，行使优先购买权的按份共有人取得该共有财产份额。当然，此时转让人可能会因对第三人违约而承担违约责任。[27]
另一种情形是转让人选择向第三人履行合同义务，甚至完成物权变动的法定程序，那么，此时，按份共有人优先购买权是否会落空呢？笔者认为，答案是否定的。作为按份共有客体的财产有动产和不动产。在不动产，由于不动产均需要登记，共有人的地位即因登记簿的载明而取得公示效力，此时，基于财产共有的状态及《物权法》第101条之规定，第三人知道或应当知道其他不动产按份共有人的优先购买权，故该优先购买权的效力不仅仅及于转让人，还可以对抗第三人。即使转让人向第三人履行了合同义务，完成了物权变动，其他按份共有人也可以请求人民法院确认该履行无效。当然，最为有效的办法是参考预告登记制度，在转让人为第三人办理变更登记时，不动产登记机关要求其出具其他按份共有人不行使优先购买权的证明文件，如无法出具，则不动产登记机关不予办理变更登记，从而从根本上保障其他按份共有人的优先购买权。对此，德国法即认为按份共有人优先购买权具有预告登记的法律效果，任何与该优先购买权的内容相冲突的物权变动都将被宣告无效。鲍尔教授和施蒂尔纳教授认为，“物权性的先买权所追求的亦是这一目的:……，在发生先买权事由后，对第三人来说，先买权人之法律地位，与通过预告登记而被保护者之法律地位相同(民法典第1098条第2款)。”曼弗雷德·沃尔夫教授认为，“物权性质的先买权可以为他提供担保。由于先买权具有与预告登记相同的效力，它保证使违反先买权的处分相对无效(第1098条第2款、第883条第2款)，权利人可以要求第三人同意在土地登记簿中登记为所有权人(第1098条第2款、第888条)。”[28]因此，在共有财产为不动产的情形下，第三人无法取得转让的共有财产份额，即使取得了该份额的所有权，其他按份共有人也可以请求确认该转让无效，并依据其和转让人之间的转让关系请求人民法院判决转让人履行合同义务，以实现优先购买权。
在动产，由于动产物权的取得以交付为要件，故是否会因为表彰的权利状态与实际权利状态不一致而存在第三人善意取得转让的共有财产份额，从而使按份共有人优先购买权会落空呢？笔者认为，答案也是否定的。因为在《物权法》第101条下，转让人转让的是共有财产“份额”而非整个共有物，此时，当然即可推定第三人知道或应当知道该财产上存在其他按份共有人，而且转让人的转让行为属于有权处分，故第三人无法依据善意取得而获得转让的共有财产份额所有权。故无论第三人是否因转让人交付而实际占有了该动产，其他按份共有人均可以依据其和转让人之间的转让关系请求人民法院判决转让人履行合同义务，以实现优先购买权。而转让人谎称动产为其一人所有，第三人在不知情的情况下与其发生交易的情形，属于善意取得制度所要解决的问题，而非本文所探讨的《物权法》第101条所规定的按份共有人优先购买权制度的问题了。
五、多个按份共有人行使优先购买权竞合的处理
转让人向第三人转让共有财产份额时，如果两个以上按份共有人同时主张优先购买的，应如何处理？实践中存在两种不同意见。一种观点认为应首先由共有人间协商确定；协商不成的，由转让人自行在主张优先购买权的共有人中选择受让人。这一观点为当前我国多数学者和全国人大法工委所采纳。[29]另一种观点认为应由主张优先购买权的按份共有人协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自财产在共有财产中所占比例行使优先购买权。参考立法例多采纳第二种观点。[30]
笔者赞同后一种观点。第一种观点虽然在实践操作上简便易行，但明显侵害了其他按份共有人的优先购买权，不仅没有明确的法律依据，而且违反了公平和平等原则，极易引起按份共有人之间的纠纷，故不应当被采纳。我们知道，按份共有人优先购买权的立法目的在于限制共有人数的增加，简化共有关系，提高共有物之使用效率。而在主张优先购买权的按份共有人之间协商不成时，按照转让时各自财产在共有财产中所占比例行使优先购买权的做法则既实现了简化共有关系的目的，又体现了公平、平等的民法基本原则，较好地维护了共有关系的和睦，减少纷争，从而有利于提高共有财产的使用效率，与按份共有人优先购买权制度的立法意旨更为贴合，故更为合理。实际上，在我国公司法上的股东优先购买权制度中即采用了后一种做法。[31]按份共有制度与有限责任公司制度在人和性、财产利用等方面有着诸多相似之处，故在制定有关司法解释时可参考公司法上的这一做法对多个按份共有人行使优先购买权竞合的情形加以规定。
注释：
[1]对于在互易时，按份共有人是否享有优先购买权存在一定争议，将在下文分析。
[2]尹田：《法国物权法》，法律出版社1999年版，第296页。
[3]参见《法国民法典（上册）》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第631页；《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年版，第131页；《德国民法典（第2版）》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第159—160页，第377页；《巴西新民法典》，齐云译，中国法制出版社2009年版，第200页。
[4]《德国民法典(第2版)》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第165页。
[5]谢在全：《民法物权论》（上册），三民书局2003年版，第556页；戴孟勇：《先买权：理论与立法》，载郭道晖主编：《岳麓法学评论》（第1卷），湖南大学出版社2000年版，第47页。
[6]参见张洪礼：《按份共有人优先购买权之实现——<物权法>第101条的法解释和适用》，载《法学》2009年第5期。
[7] [德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2007年版，第129页。
[8]黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用》，载《法律科学》2010年第6期。
[9]《法国民法典（上册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第632-633页。
[10]最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”第16条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”
[11]《城市房地产抵押竹理办法》第42条规定：“抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人，抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。”
[12]参见金殿军：《试论执行程序中优先购买权的保护》，载最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行指导与参考》第14辑，法律出版社2006年版，第93-94页。
[13]参见王利明：《物权法研究（修订版）》（上卷），中国人民大学出版社2002年版，第46-747页。
[14]根据《德国民法典》第468条的规定，优先购买权人在下列情形下可请求延期支付：其一，权利人为延期支付的金额提供了担保；其二，优先购买权之标的为不动产或以登记产生物权变动的对抗效力的动产(如船舶)时一，以该标的为延期支付设定了抵押。参见《德国民法典》(第2版〕，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第161页。
[15]对此，可参见《德国民法典》（第2版），陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第160-161页。
[16]参见《德国民法典》(第2版)，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第160页。
[17]参见杨立新：《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第420页。
[18]参见许尚豪、单明：《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版，第185页；戴俊勇：《按份共有人优先纳买权理论和实务探析》，载《民事程序法研究》第4辑，厦门大学出版社2008年版，第217页。
[19]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第468页。
[20]参见《德国民法典》(第2版)，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第161页。
[21]参见《法国民法典》第815-14条，《德国民法典》第469条；《法国民法典（上册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第632页；《德国民法典》(第2版)，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第161页。
[22]当然，对按份共有人优先购买权的性质问题，学界的认识并不一致，有期待权说、缔约请求权说、债权效力说、物权取得权说、附条件的形成权说等不同观点。笔者赞同附条件的形成权说，理由不赘，具体可参见王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴：《民法学说与利例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第507页；[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2007年版，第128页；崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版，第470-471页；黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用——<物权法>第101条的解释与完善》，载《法律科学》2010年第6期。
[23]《德国民法典(第2版)》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第161页。
[24]参见王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第507-508页；[德]迪特尔•梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢堪译，法律出版社2007年版，第128页；[德]曼弗雷德•沃尔夫：《德国物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2007年版，第243页。
[25] [德]曼弗雷德•沃尔夫：《德国物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第243页。
[26]王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载《民法学说与利例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第508页。
[27]不过，实际上，这种责任可能并不会发生。因为一方面，转让人可能会在与第三人的转让合同中约定前文所述的条件，从而避免因履行不能而承担责任；另一方面，由于按份共有人对共有财产的所有权通过不同方式具有公示公知效力，第三人在明知存在履行不能风险的情形下而仍然与转让人订立转让合同，也可以据此认为其自愿承担相关风险，并因此免除转让人履行不能的赔偿责任。正如鲍尔教授和施蒂尔纳教授所言，“但出卖人对于买受人（第三人）所承担的责任（因违反使买受人取得权利之义务），依据民法典第439条（买受人知悉权利瑕疵）之规定，通常并不成立。”参见史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，载《法学》2008年第9期。
[28] [德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第464页；[德]曼弗雷德•沃尔夫：《德国物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第243页。转引自史浩明、张鹏：《优先购买权制度的法律技术分析》，载《法学》2008年第9期。
[29]该种观点认为，既然各个共有人都享有优先购买权，但都没有优先于其他共有人的权利，因此共有人间的权利平等。为了减少不必要的纠纷，充分尊重出让人的所有权，应该由出让人自己决定。并且这种做法既可减少交易成本，也保证了在先买权效力相同的情况下，转让人选择权的行使，能够以自己的意思决定买方。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第330页；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第231页。
[30]如《法国民法典》第815-14条规定：“如果有多个共有人行使优先购买权，视他们按照各自共有时产中所占有的份顶比例，共同取得拟出卖的对产，有相反约定时除外。”参见《法国民法典（上册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第632页。
[31]我国《公司法》第72条第3款规定：“两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”