实际施工人主张工程款的法律实务研究

实际施工人通常存在于挂靠、转包、违法分包等情形中，实际组织施工的主体并非与发包人订立合同的名义承包人。当实际施工人未收到工程款时，应向谁主张权利？本文拟简要介绍目前司法实践中的主流裁判观点。
一、转包、分包下的实际施工人应向谁主张工程款
建设工程司法解释（一）第四十三条的规定：
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
根据该规定，转包、分包情形下的实际施工人可要求转包人、违法分包人支付工程款，同时要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
（一）层层转包、分包下的实际施工人不能向与其没有合同关系的施工单位索要工程款
《民法典》第四百六十五条第二款规定：
依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
2011年最高人民法院的《全国民事审判工作会议纪要》第四条第三款规定：
对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查。
2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中第六条第四款规定：
对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则。
实际施工人与施工单位订立的合同虽然无效，但仍应遵循民法典中关于合同相对性的规定，除建设工程司法解释（一）规定转包、违反分包下的实际施工人可突破合同相对性原则要求发包人支付工程款外，并无其他法律规定实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的施工单位主张工程款。因此，实际施工人不能向与其没有合同关系的施工单位主张工程款。
典型案例
许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2021）最高法民申1358号]
裁判要旨：本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。
陕西森茂闳博建设工程有限公司、李广柱等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书[(2021)最高法民申3649号]
本案中，违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李广柱并无直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李广柱主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。
（二）层层转包、分包下的实际施工人不能向发包人主张工程款
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要载明：
《建工解释一》第四十三条该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
根据最高院民一庭的该意见，多层转包、分包情形下的实际施工人不能要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
二、挂靠情形下的实际施工人应向谁主张工程款
（一）不能起诉被挂靠人，同时要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确挂靠情形下的实际施工人不能突破合同相对性要求发包人承担责任。同时2019年重庆市高院建工解答第六条规定：
实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，实际施工人与建筑施工企业签订的挂靠合同、建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同均应认定为无效，各方当事人应当根据‘合同相对性原则’向合同相对方主张权利，但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外。
挂靠情形下的实际施工人能否援引建设工程司法解释（一）第四十三的规定，要求被挂靠人支付工程款，同时要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，在以往的司法实践中一直存在争议。结合最高院的法官会议纪要，目前司法实践渐趋于不支持挂靠情形下的实际施工人同时起诉施工单位和发包人。
（二）特定情形下可直接要求发包人承担责任。
根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要：
在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工，且建设工程经验收合格的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
该纪要实际上认为发包人在知道或应当知道的情形下，与实际施工人形成事实上的合同关系，实际施工人可向发包人主张折价补偿。该观点与合同相对性原则较为吻合。
三、其他情形
（一）承包人和实际施工人能否分别起诉要求发包人支付工程款
1.最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要：
在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。
此观点的理由在于避免发包人就同一债务在两份判决中承担责任，避免出现实质意义上的一事不再理。同时在执行过程中，承包人和实际施工人都可基于生效判决要求发包人履行债务，无疑增加执行的困难。但司法实践中类似案件存在不同的处理情形。
2.如发包人与承包人约定仲裁管辖，实际施工人与承包人约定法院管辖，在此种情形下，如承包人已向发包人申请仲裁，且发、承包人均不同意实际施工人参与案件，实际施工人并不能作为第三人参与到案件中，此种观点情形下，实际施工人权利如何救济？如实际施工人已起诉承包人、发包人，生效判决确认发包人在欠付工程款范围内承担责任，但判决后承包人履行了债务，此种情形下承包人还能否再向发包人提起诉讼？如出现以上情形，还需结合个案具体分析，此处不再赘述。
（二）承包人破产的情形下，实际施工人起诉发包人是否构成个别清偿
实际施工人向发包人主张工程款是基于建设工程司法解释的规定，并非行使代位权。同时实际施工人可向发包人主张权利，是在施工单位因下落不明、破产等原因缺乏支付能力时，为实际施工人提供的特殊救济途径。因此，在承包人破产的情形下，转包、分包情形下的实际施工人向发包人提起主张在欠付工程款范围内承担责任符合建工司法解释的立法精神，不构成个别清偿。但司法实践中也存在不同的观点。
以上为司法实践中关于实际施工人可向谁主张工程款的裁判观点介绍。当然，在实际个案中，法官个人理解或者案件证据存在差异，也会导致与前述观点不一致的情形。