项目业主变化产生的招投标法律关系变动问题探讨

一个建设工程项目，根据其体量从立项到竣工验收可能有数月甚至数年的建设周期。在一定期间的建设周期之内，不可能确保所有的建设项目都不发生项目业主出现变化的情形，一旦此类情形出现在经过招投标的合同签署后，对于招投标法律关系无疑会产生影响，本文对此进行探讨。
一、项目业主发生变化的情形客观存在
通常情况下，建设施工项目启动后项目业主并不会轻易发生变化；毕竟环评、土地、规划、施工等等一系列手续的变更办理存在非常具体、繁琐的困难。但是，并不能排除项目业主发生变化的情形客观存在。
在实务中，常见于原业主的资金疲软，投资能力不足而实施产业转型；更有甚者是基于人民法院对项目业主开展强制执行过程中，项目业主不得已将项目转让给他方，从而满足执行要求。此外，项目业主变化的情形也有见于国有企业基于主管单位对其国有资产划转行为而产生。然而，无论原因如何，项目业主发生变化都需要通过《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”这一法律通道，在形成多方协议之后方能实现合同权利义务整体转让的目的。
二、项目业主变化与招投标领域中“实质性背离”之间的关系
在建设项目招投标领域，“订立背离合同实质性内容的协议”系明文禁止事项，主要体现在《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》等法律、法规以及部门规章中。虽然各处表述略有差异，但核心内容均为：招标人与中标人应当在中标通知书发出后一定期限内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如有违反，有关行政管理机关有权责令改正并处以罚款。之所以对“实质性背离”问题有这些规定，其核心价值目标无疑是确保招标投标行为的客观公正、真实有效，避免“阴阳合同”对招投标制度的破坏。
结合本文需要探讨的问题，针对项目业主变化产生的合同主体变化是否能归入订立“实质性背离”合同的范畴，我们做如下分析。
第一，主体的变动问题似乎并不在“实质性背离”限制的范围之内。“实质性背离”限制性法律规定，针对的是招标人和中标人之间就“实质性内容”不得另行协商。按照法律关系构成要件：主体、客体、内容三属性的划分，“实质性背离”指向的是“内容”，并没有涉及“主体”问题。按照招标系要约邀请，投标系要约，中标通知系承诺的法律属性界定，结合《中华人民共和国合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”的规定，显然“主体”问题不在“实质性背离”限制的范围之内
第二，以“主体”作为研判对象，对于中标人更换，显然有明确的限制性法律规定，如《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”，又如《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）无正当理由不发出中标通知书；（二）不按照规定确定中标人；（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；” 但是反观招标人，却并未见法律法规做出不得变更的限制性规定。 按照“法无禁止即可为”的民事法律原则，招标人在履行已经签订的合同过程中出现项目转移，其合同主体的变化并受法律限制。
第三，何为不得背离的合同“实质性内容”，按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的理解，应当是指“标的、价款、质量、履行期限等主要条款”，虽然有法律条文以“等”作为兜底，但其内涵仍然应当是限定在合同履行内容的范围，并没有外延至合同履行主体。
第四，站在中标人的角度，如果出现业主方无力继续履行合同，同时又有其他投资人承接项目，使得合同继续顺利履行存在可能性的情况下。中标人自然愿意按照合同法的规定，同意合同相对方将其整体权利义务予以转移。如果此时，监管部门以不得“订立背离合同实质性内容的协议”为由加以干预，将使得项目陷于停滞，甚至烂尾。如果进而要求重新开展招投标工作，更是对中标人合法权利的损害。
综上，笔者认为因项目业主变化而订立的合同权利义务概括转移协议，并不应当被认定为招投标领域中所限制的招标人与中标人之间订立“订立背离合同实质性内容的协议”。
三、关于实务操作遇到的难题及认识
除了前面谈到的存在不同认识的情形外，还面临一个比较大的难题，即是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：“建设施工合同司法解释一”）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”换言之，经过备案的合同是有明确备案主体的，如果主体发生变化，是否意味着在结算时变更后的项目业主连结算资格都没有，因为其并非备案中标合同的当事人。
虽然在2018年9月，住房与城乡建设部作出《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》，决定删除该办法第47条第1款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定之后，最高人民法院于2018年10月出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：“建设施工合同司法解释二”），其中已有部分内容以适应“放管服”的总体要求，但是对于之前备案的中标合同出现题述问题如何处理并没有明确。从而，在“建设施工合同司法解释一”仍然有效的情况下，经过备案的施工合同在面临项目业主（招标主体）发生变化的情况时，还是存在无法进行变更登记的尴尬状态。
对此，笔者认为只要在环评、土地、规划许可、施工许可等等一系列手续均进行变更登记后，承继合同权利义务的新项目业主就应当享有和承担与项目中标人履行合同的权利和义务。这认识应当在建设工程领域通过规范性依据的形式固定下来，避免出现理解上的分歧和实务操作的困难，
本文的写作动机是笔者的顾问单位面临现实的困难，从而引发笔者的思考。缘才疏，谬误之处，请指正。