失效外观设计一定不受法律保护吗？

一、问题的提出
典型案例：原告享有某个香麻油包装标贴的著作权并于2000年申请了外观设计专利获得授权，之后因未缴纳年费而导致专利失效。后来，原告发现被告未经许可经销贴有上述标贴的香麻油，遂与被告对簿公堂。一审法院认为，原告虽曾拥有涉案标贴的著作权，但因其选择通过专利来进行保护，而专利失效后进入公有领域，故而失去了著作权的保护；二审法院同样认为原告失效的外观设计已进入公有领域，被告对涉案标贴的工业性使用未侵犯原告的著作权，因而维持原判。
纵观本案，有两个问题令人深思：第一，当外观设计上同时还存在著作权等其他知识产权时，申请专利保护是否意味着推定放弃其他类型的知识产权保护？第二，失效的外观设计是否必然不受法律保护？
二、外观设计能否获得其他权利保护
（一）外观设计的复合性
外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。当附着于产品上的外观设计满足独创性的条件时，可以构成著作权意义上的作品；当外观设计满足识别性的条件时，又可以构成商标法意义上的标识。可见，当满足一定条件时，同一载体上可能同时存在外观设计专利权、著作权和商标权。
（二）对“知识产权选择原则”的评判
对于这三种权利存在的状态，有一种观点认为，知识产权之间是泾渭分明的，当某一客体可以同时满足不同种类的知识产权的法律保护时，权利人只能选择其中一种保护形式，选择后即意味着放弃了其他的法律保护形式。这种观点的基础来自“知识产权选择原则”，一般认为源自美国最高法院审理的寇特诉莫里克（Coats v. Merrick）案，基本要义是防止对权利的双重或多重保护。本案一审法院即是持此种观点。
不难看出，这种观点忽视了不同类型的知识产权各有其不同的客体，相互之间并无交叉。比如，就一张由图案和文字组成的标贴而言，外观设计保护的是带有相同或近似的图案和文字组合的标贴产品设计；著作权保护的是图案线条走向和文字组合所形成的抽象作品；商标法保护的是图文标识与商品来源之间的联系。可以看出，外观设计专利权、著作权和商标权的保护客体是泾渭分明的。尽管因为权利客体载体的复合性，导致在同一权利客体载体（标贴）上可能同时并存两种以上类型的知识产权，但是必须看到，除了外观设计具有必须与产品结合因而与标贴紧密结合之外，作品和商标与载体的关系都较为松散，载体仅仅起到展示的作用，换言之，应该将作品和商标理解为脱离了产品载体而存在的抽象的图文组合。既然权利是基于不同的客体而产生，就不存在对权利的重复保护问题。
（三）立法和实践对这一问题的态度
从法律规定上，我国现行的知识产权法中的外观设计、作品和商标的权利终止都有法定条件，但是，其中并没有规定同一载体上的知识产权之间会因为一种失效而导致其他类型的知识产权也同步失效。
从司法实践看，最高人民法院在“晨光笔特有装潢”不正当竞争案[1]中，对于这一问题也作出了明确的回答：在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不必然导致其他权利同时也失去效力。
可见，当外观设计同时满足构成作品和商标的条件时，应当同时受到专利法、著作权法和商标法的保护。
三、失效外观设计是否必然进入公有领域
（一）公有领域的定义
公有领域的源头可以追溯到英国早期的《安娜女王法》和《垄断法》的规定。根据这些规定，当版权和专利的保护期限届满时，原来受保护的智慧成果将进入社会公有领域，不再受法律的保护。[2]尽管起源较早，但关于公有领域的具体定义，学界并无统一表述。有学者认为，公有领域是指从专有权中剥离出的可以为公众自由利用的部分。[3]
值得注意的是，公有领域在不同的法律中有不同的范围，例如，著作权的公有领域包括：超过保护期限的作品、思想素材、缺乏独创性的作品等；专利权的公有领域包括：失效的专利、智力活动的规则和方法、疾病的治疗方法等；商标权的公有领域包括：不具备显著性的商标、超过保护期限而未续展的商标等。[4]
可以看到，基于不同的法律规定产生不同的公有领域，每个具体的公有领域对应某一类型的知识产权。比如，对于一项失效的外观设计，可以认为在专利法的意义上，它已经进入了公有领域；但是，如果外观设计同时还构成著作权意义上的作品，而作品的保护还未到期，那么这项外观设计构成的作品就没有进入著作权法意义上的公有领域，由此产生的直接影响是：由于权利载体的不可分割性，社会公众即使在专利法领域内也不能自由地应用失效的外观设计，从而使得外观设计在事实上没有进入公有领域。
（二）失效外观设计进入公有领域的条件
由以上的分析不难看出，一项失效的外观设计要进入公有领域，必须还要满足一个条件：外观设计权利载体上没有附着其他类型的权利或者附着的权利均已失效。
持“知识产权选择原则”论的人担心，失效外观设计如未能按期进入公有领域，会使专利法有关外观设计保护期限的规定形同虚设，同时也使竞争者自由复制失效专利的权利无法实现。其实，这种担心是多余的。首先，大部分的外观设计并不都同时能满足“独创性”的高度构成作品或满足“来源识别性”的条件构成商标，因而在失效后基本都按时进入公有领域；其次，虽然附着在失效外观设计上的其他权利会对公众的应用造成影响，但公众仍然可以在其他权利边界之外对外观设计进行利用。例如，某项同时构成作品的外观设计，在失效前，社会公众只能在科学研究领域内复制外观设计；失效后，社会公众扩大了利用范围，可以为学校课堂教学而少量复制失效外观设计，或者纪念馆、博物馆、美术馆等为了陈列或保存版本的需要而复制本馆收藏的失效外观设计。
四、阻却失效外观设计进入公有领域的权利类型
在实践中，影响失效外观设计进入公有领域的权利类型，主要包括三种类型：著作权、商标权和知名商品的特有包装、装潢权益。以下对各种类型的权利展开分析。
（一）失效外观设计获得著作权法保护的条件
失效外观设计要获得著作权法保护，就必须具备构成作品的条件。而要构成作品，必须要满足独创性的要求。而要满足独创性，一般认为，要满足三个条件：一是要求作品完全由作者独自完成。对于外观设计而言，即要求设计者独立设计。二是要达到一定的创作高度。外观设计所构成的作品，大多是实用艺术作品，而构成实用艺术作品要达到一定的创作高度。[5]三是要排除唯一表达的情形。一件作品如果在表达形式上是唯一的，那么无论是否具有独创性都将被排除于著作权法的保护范围。[6]对于外观设计而言，就是其构成的作品不能是由外观设计的功能或外形所唯一决定的。总之，只要外观设计是由设计人独立创作、具备一定的创作高度、且不是由外观设计产品的功能或外形决定的唯一表达，就可以使外观设计在失效后并不必然进入公有领域。
（二）失效外观设计获得商标法保护的条件
失效外观设计要获得商标法的保护，必须满足可注册为商标的条件，除了满足法定的各种条件外，最主要的是要满足商标的显著性，即能有效标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性，[7]换言之，就是只要能让消费者有效的进区分，那么该外观设计便具有了显著性而满足了商标法的要求，从而可以注册为商标。[8]值得注意的是，商标法对三维标志的保护附加了“非功能性限制”，即“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。例如，有一种装液体的容器把手，为了使得该容器比其他同类的容器更便于搬运，该容器把手的形状进行了相应的特别设计，这就视为获得了一种技术效果，而且，这种技术效果也是其他容器把手不具备的。对于容器把手这种外观设计，就不可以注册为商标。
（三）失效外观设计获得反不正当竞争法保护的条件
对于获得外观设计的商品外观而言，外观设计失效后，在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下，外观设计就有可能构成“知名商品的特有包装或装潢”，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。最高人民法院在前述“晨光笔特有装潢”不正当竞争纠纷案中，指出了失效外观设计获得反不正当竞争法保护的条件：1、使用该设计的商品必须构成知名商品；2、该设计已经实际具有区别商品来源的作用，从而可以作为知名商品的特有包装或者装潢；3、该设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计；4、他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。
结 语
综上所述，失效的外观设计如果仍然符合著作权法、商标法、反不正竞争法保护的条件，就会继续在相关领域内得到充分保护，这种多重保护并不会破坏知识产权兼顾公共利益的目标，而是充分保护权利人的要求和鼓励创新的必需。
[1]参见最高人民法院（2010）民提字第16号。
[2]胡开忠：《知识产权法中公有领域的保护》，载《法学》2008年第8期。
[3]冯晓青：《知识产权法的公共领域理论》，载《知识产权》2007年第3期。
[4]胡开忠：《知识产权法中公有领域的保护》，载《法学》2008年第8期。
[5]参见最高人民法院公报案例：2008沪二中民五（知）初字第187号案。
[6]李伟文：《论著作权客体之独创性》，载《法学评论》2000年第1期。
[7]彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学》2006年第2期。
[8]凌宗亮：《失效三维外观设计专利的可商标注册性分析》，载《电子知识产权》2010年第6期。