政府采购招投标程序中中标通知书的法律性质认定

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上海壹杰信息技术有限公司诉与中华人民共和国上海海关买卖合同纠纷案
编写人：沈澜 ，上海市黄浦区人民法院商事庭团队负责人。
问题提示：政府采购招投标程序中中标通知书的法律性质认定
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裁判要旨
政府采购合同的签订，除直接发包外，需进行招投标程序，政府采购招投标有招标行为、投标行为、发出中标通知书行为三个部分。在中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。对于中标通知书的性质，亦即中标通知书发出后，采购合同是否成立的问题，在理论界与司法实务界可谓争议良久，且至今尚无定论。笔者认为，相关观点之争实质是对相关法律法规的理解之争，对争议观点的分析和理解需追本朔源，即从合同成立的法律规定及相关法律法规的立法目的原意上进行探讨和分析。根据合同法要约及承诺的规定，承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。合同的成立经过要约与承诺两个阶段，从招投标程序来看，招标属于要约邀请，投标属于要约，中标通知书属于承诺，故中标通知书送达后，合同之要约承诺阶段已然结束，纵使双方尚未签订书面合同，此时合同也已成立。
基本案情
原告上海壹杰信息技术有限公司（以下简称壹杰公司）诉称：原告作为投标方一旦收到招标方被告的中标通知书，双方的合同关系即已成立，并发生法律效力。现被告擅自解除合同，其行为构成违约，应当承担违约责任。鉴于原告为开展该项目的投标工作，已支出费用471553元，该项费用被告应予赔偿。同时，若原告能按期履行该份合同，可获得12%的利润，现原告自愿将利润率下浮至8.4%，金额计1217160元，该项可得利益被告亦应赔偿。综上，请求判令被告赔偿原告支出的费用471553元及可得利益1217160元。
被告中华人民共和国上海海关（以下简称上海海关）辩称：根据《招标投标法》第46条第1款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。同时，被告发给原告的“中标通知书”也明确载明，原告需在接到通知书30天内与招标人被告签订正式合同。因此，“中标通知书”应视为双方间的“预约合同”，即约定在一定期限内签订正式合同，故而双方在尚未签订正式项目合同的情况下，该项政府采购合同并未在当事人间成立并生效。另外，纵使未能签订正式合同的原因在于被告方，被告亦仅是承担缔约过失责任，而非违约责任，故而原告要求被告承担违约责任其请求权基础有误。因此，请求驳回原告的全部诉讼请求。
法院经审理查明：2015年9月，上海海关就其“海关金关工程二期上海青浦核心应用处理节点机房建设采购项目”公开对外招标。壹杰公司及案外人浩德科技股份有限公司(以下简称“浩德公司”)作为投标单位均参与了投标。2015年10月，经评标委员会评审，浩德公司被确定为中标单位。嗣后，壹杰公司以上海海关作为采购人在评标现场发表倾向性言论为由，向财政部提出投诉。财政部审查后认为，该项中标结果的产生过程存在违法行为，决定采购行为违法，故于2016年1月21日以财库[2016]14号“财政部投诉及监督检查处理决定书”责令采购人重新开展采购活动。
2016年5月，上海海关就其“海关金关工程二期上海青浦核心应用处理节点机房建设采购项目”再次公开对外招标。招标文件包含了项目名称、建设地点、资金情况、招标范围、预算金额、工期要求、质量要求、合同、投标人资质投标有效期、评标办法、评标委员会的组建、代理服务费、投标保证金等项目，并确定上海中世建设咨询有限公司(以下简称“中世公司”)为该次招标的代理机构。壹杰公司参与了该次投标。2016年6月12日，中世公司向壹杰公司发出中标通知书。该份通知书载明：确定壹杰公司为“海关金关工程二期上海青浦核心应用处理节点机房建设采购项目”的中标方，中标金额为1,449万元，工期为合同签订后90天内完成工程施工及项目验收，项目初验后3个月完成试运行及合同验收。通知书同时载明：壹杰公司接到该通知30天内与招标人上海海关签订合同。2016年8月24日，壹杰公司发函给上海海关，要求尽快与上海海关签订项目合同。2016年9月5日，中世公司向壹杰公司发出“关于延长投标文件有效期的意见征询单”，表示上海海关暂无法与壹杰公司签订采购合同，要求将投标文件有效期延长至2016年12月6日。壹杰公司复函表示同意。2016年11月28日，上海海关发函给中世公司，表示海关总署决定终止该项采购项目，已核拨到位的经费已收回财政，要求中世公司通知中标方壹杰公司该项目终止。之后，壹杰公司发函给上海海关，表示因上海海关单方面取消该项目，已构成违约，要求上海海关补偿壹杰公司为该项目所付出的各项成本471,553元、合理利润1,217,160元，共计1,688,713元。
另查明：2016年8月29日，财政部以壹杰公司存在以非法手段获取证据材料进行投诉为由，作出财库(2016)136号行政处罚决定书，决定对壹杰公司作出列入不良行为记录名单，一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。
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裁判结果
上海市黄浦区人民法院于2018年9月11日作出（2017）沪0101民初1265号民事判决：一、被告中华人民共和国上海海关于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海壹杰信息技术有限公司投标费用损失人民币132441.08元及可得利润损失人民币362250元；二、驳回原告上海壹杰信息技术有限公司其他诉讼请求。
宣判后，上海海关提出上诉。上海市第二中级人民法院于2019年4月1日作出（2019）沪02民终228号判决，驳回上诉，维持原判。
法院认为
法院生效裁判认为：根据合同成立过程要件及立法意旨等方面分析，系争“中标通知书”发出后，双方间采购合同法律关系即告成立。现被告擅自解除合同，原告有权要求被告作为违约方承担赔偿损失的责任。关于被告在庭审中抗辩认为，在第二次招投标过程中原告被财政部处以一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚，从而原告已丧失投标资格，因此，系争政府采购合同未能成立的原因理应在于原告。据所查明的事实，财政部系于2016年8月29日向原告作出处罚决定，而此时双方的招投标工作已结束。双方间采购合同关系已随着中标通知书的发出而成立。更何况，财政部的处罚决定书亦不具有溯及力，其仅约束原告收到决定书之日起一年内的投标行为。据此，被告关于“壹杰公司已丧失投标资格”之主张缺乏法律依据，不予采信。对于损失赔偿额的确定，合同法规定应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以得到的利益。原告作为中标人请求赔偿损失的范围应该包括：一是在投标过程中实际支出的费用；二是要求招标人赔偿合同履行后的可得利益损失即合理利润。原告主张要求被告赔偿其在整个招投标过程中实际支出的费用，本院应予支持。然而，原告主张的实际支出金额471553元中包含第一次投标费用7258元及缺乏支付凭证的费用331853.92元，由于第一次投标费用与本案缺乏关联性，金额331853.92元费用原告亦未能提供证据证明，故对该两项费用本院不予支持，被告应赔偿原告实际支出的费用金额本院确定为132441.08元。另外，原告主张其可得利润损失，系按照中标金额1449万元的8.4%计算。由于市场经济中往往存在着材料价格波动、商业形势变化等风险因素，原告并不能保证其在每笔政府采购项目中均可获得利润。本案采购项目源于政府招标，原告作为投标方在确定其投标金额时应当已包含了预期利润。结合原告近两年审计报告所记载的利润数据，并考虑到本应作为原告履约成本的132441.08元已获法院支持，本院酌情确定原告的利润率为2.5%，即可得利润为362250元。对此，被告应予赔偿。
04
案例评析
政府采购合同的签订，除直接发包外，需进行招投标程序，政府采购招投标有招标行为、投标行为、发出中标通知书行为三个部分。在中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。对于中标通知书的性质，亦即中标通知书发出后，采购合同是否成立的问题，在理论界与司法实务界可谓争议良久，且至今尚无定论。法院认为，相关观点之争实质是对相关法律法规的理解之争，对争议观点的分析和理解需追本朔源，即从合同成立的法律规定及相关法律法规的立法目的原意上进行探讨和分析。根据合同成立过程要件及立法意旨等方面分析，系争“中标通知书”发出后，双方间采购合同法律关系即告成立。理由如下：
一、本案政府采购项目的招标、投标至发出中标通知书，具备了合同成立过程中要约和承诺两个阶段
政府采购合同的招投标行为主要包括招标行为、投标行为、发出中标通知书三类行为。对于公开招标的招标人发布招标公告，以及邀请招标的招标人向多家特定的对象发送投标邀请书的招标行为，其性质属于要约邀请，合同法第15条也明确规定招标公告为要约邀请。投标人依据招标人发出的招标公告和招标文件要求，向招标人发出希望与其订立合同的意思表示进行投标，其法律性质系要约。招标人收到投标人的相关文件后，经过一定程序，向中标的投标人发出中标通知书。其发出中标通知书的行为，性质为承诺。从合同法的规定来看，任何形式的合同成立均需通过要约和承诺两个阶段来实现。亦即要约、承诺是合同成立的基础，是合同成立必经的两个阶段。对于政府采购合同而言，同样经此两阶段。由前述分析可见，在政府采购项目招投标的过程中，至中标通知书发出之日，已经经过了要约、承诺两个阶段后。故而依照合同法的规定，具备了合同成立的两个阶段的基础条件。
二、《招标投标法》第46条第1款规定内容并不能推导出“未签订书面合同则双方合同关系不成立”之法律效果
根据《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。以该条款的文义理解，其内容属倡导性法律规范。即该项规范性法律文件倡导、鼓励双方按照招、投标文件订立书面合同，并未规定政府采购合同必须采用书面合同书的形式，而从《合同法和招标投标法其他规定来看，经招投标的政府采购合同的成立，双方采取的不是书面合同形式，而是通过投标（要约）与中标通知书（承诺）的方式。
另外，招标投标法要求双方订立书面合同的规定目的，更多的系行使一种行政管理的职能，该规定并没有直接对双方的合同是否成立进行认定。根据《招标投标法》第59条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。可见招标投标法其立法目的含有行政监督和管理之功能。结合该法第46、59条规定来看，46条规定系为了将来对合同进行备案管理，而非系合同成立之要件。招标投标法规定双方应当订立合同的目的在于书面合同形式能够更加固定双方的权利义务，并且便于国家行政机关对合同的备案管理。
故而，分析《招标投标法》第46条的内容，规定双方订立合同的目的系对双方往来文件的内容进行确定，根据该条相关规定，双方也不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，可见双方仅是用书面合同这一书面形式替代之前双方的其他书面形式（招投标文件、中标通知书）。若一再否认投标文件及中标通知书的书面形式性质，也即相当于否定了投标标书和中标通知书是要约与承诺的性质。
三、由违约方承担政府采购合同未成立情形下的缔约过失责任，明显与招投标法立法意旨不符
倘若认定中标通知书发出后，政府采购合同尚未成立，此时毁约方仅需承担缔约过失法律责任，其不履行中标结果的法律责任远低于违约责任的成本，致使法律法规对招投标过程的规范力度过弱，从而导致招投标制度成为摆设。招投标法的立法本意在于，严格保证招投标过程的程序和结果公平公正，避免随意改变相关结果。若认定合同不成立将难以保证中标结果，也难以约束招标方、投标人遵守招投标约定。而确认中标通知书发出后政府采购合同成立，则违约方将会承担违约责任，将大大增加违约方的代价，更能保证中标结果的严肃性。特别是相对处于招投标市场中弱势的中标方来说，更加有利于对其中标结果的保证和利益的保护，防止招标方随意改变或者放弃中标结果损害中标方的利益。故认定政府采购合同成立，不仅可维护招投标制度的严肃性和权威性，也更能平衡招投标方之间的利益。
本案政府采购合同成立与否的法律问题解决之后，本案随之面临的问题是，被告应如何承担毁约后的违约责任。根据《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于考虑到政府采购合同的特殊性，采购项目具有投资大、周期长、技术要求高等特点，这些特点又决定了在政府采购合同履行过程中，采购单位和承包单位之间的协作关系必不可少。因此，在一方毁标违约的情况下，守约方要求违约方承担继续履行、采取补救措施的违约责任，缺乏现实可能性。此举属于法律上或者事实上不能履行，也属于债务的标的不适于强制履行。故而，原告仅能要求被告作为违约方承担赔偿损失的责任。对于损失赔偿额的确定，合同法规定应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以得到的利益。结合本案，原告作为中标人请求赔偿损失的范围应该包括：一是在投标过程中实际支出的费用；二是要求招标人赔偿合同履行后的可得利益损失即合理利润。原告主张要求被告赔偿其在整个招投标过程中实际支出的费用，本院应予支持。然而，原告主张的实际支出金额471553元中包含第一次投标费用7258元及缺乏支付凭证的费用331853.92元，由于第一次投标费用与本案缺乏关联性，金额331853.92元费用原告亦未能提供证据证明，故对该两项费用本院不予支持，被告应赔偿原告实际支出的费用金额本院确定为132441.08元。另外，原告主张其可得利润损失，系按照中标金额1449万元的8.4%计算。由于市场经济中往往存在着材料价格波动、商业形势变化等风险因素，原告并不能保证其在每笔政府采购项目中均可获得利润。本案采购项目源于政府招标，原告作为投标方在确定其投标金额时应当已包含了预期利润。结合原告近两年审计报告所记载的利润数据，并考虑到本应作为原告履约成本的132441.08元已获法院支持，本院酌情确定原告的利润率为2.5%，即可得利润为362250元。对此，被告应予赔偿。