工程款审计“久拖不审，久审不决”，怎么破？（下）

【建筑公司咨询】
《建设工程施工合同》中约定，工程款的数额以政府审计结果为准，实务中，审计部门长期不出具审计结论，或者我们作为承包方，认为审计结果违背双方关于工程款结算标准的约定，对审计结果不认可，工程款结算经常是久拖不审，久审不决，如何解决？
【引言】
政府投资或国有资本投资的工程项目，业主方往往要求在《建设工程施工合同》中约定：以政府审计结论作为工程结算依据。但我国《审计法》与《审计实施条例》没有明确规定政府审计的审计时限。这导致工程实践中，业主方往往以未完成政府审计为由，拒绝或迟延支付工程款，即所谓“久拖不审”、“久审不决”现象。甚至有的项目，已经竣工交付多年迟迟未出具审计报告，承包方也没有拿到应得的工程款。
如何正确理解适用“政府审计”结算条款，对建筑施工企业而言，便显得尤为重要。
目 录
一、明确区分“政府审计”和“工程款结算”
二、全国人大明令禁止“政府审计作为工程款结算依据”
三、合同约定“以政府审计作为工程款结算依据”，约定有效
四、约定“以政府审计为准”的履行与应对
（一）“久拖不审”和“久审不决”的原因
（二）发包人不得以未完成审计，拖延办理结算和支付工程款
（三）长期未出具审计结论，承包人可申请工程造价司法鉴定
（四）审计结果长期未出具的时限认定：1年
（五）因承包人原因不能完成审计，不能突破“政府审计”条款
五、郧和律师实务建议
04、约定“以政府审计为准”的履行与应对
（一）“久拖不审”和“久审不决”的原因
1.业主没有履行提交审计的相关义务或不恰当的拖延审计；
2.因承包单位未及时提交审计相关资料；
3.业主故意拖延或相互推诿；
4.因审计单位原因造成审计延迟；
5.承包方对审计结果不认可。
（二）发包人不得以未完成审计，拖延办理结算和支付工程款
【最高院裁判观点】
唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司、北京中海北方港口工程有限公司建设工程施工合同纠纷
最高人民法院（2019）最高法民终136号
裁判要旨：
在工程造价、已付工程款数额等问题已经查明基础上，一审法院综合考虑本案工程资料不全等原因，导致审计机构长期未能出具正式审计结论、中海北方投入资金数额巨大、唐山三岛取得项目后投入使用多年其合同目的已经实现等多方面因素，支持中海北方关于支付工程款的主张，作出唐山三岛于判决生效后二十日内支付尚欠工程款524706854.89元的判项，符合情理，有利于保护双方的合法权利。
（三）长期未出具审计结论，承包人可申请工程造价司法鉴定
1.最高院裁判观点
黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司与原审第三人湖南华盛建设工程（集团）有限公司、湖南格塘建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷
最高人民法院（2020）最高法民终630号
裁判要旨：
施工合同明确约定“结算造价以郴州市政府审计部门按合同约定并根据省政府192号文件规定的期限内完成审核确定的结算数额为准”。
但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。
发包人长达3年未作出审计结论，法院支持承包人工程造价鉴定的申请，通过司法鉴定方式确定工程造价，以推动合同的履行。
2.各地法院司法意见
广东省高级人民法院在2017年8月1日发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条规定：
“当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理：当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。”
江苏省高级人民法院在2018年6月26日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条规定：
“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。”
湖南省高级人民法院2022年11月17日印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知
十三、 当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据，一方以审计、财政评审结论不真实、客观要求重新鉴定如何处理？审计部门明确表示无法审计或拖延审计如何处理？
行政审计或财政评审部门明确表示无法进行审计，或在约定期限及合理期限内无正当理由未出具审计结论，当事人就工程价款结算无法达成一致申请司法审计鉴定的，应予准许。
河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法（2018）44号）：审计机关严重超出合同约定的期限，未作出审计结论，发包人以此为由拒付工程款的，发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的，当事人申请对工程造价予以司法鉴定，人民法院应予支持。
3.因此，即使约定了以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，不管是谁“拖”导致政府审计长期无法做出的，都可以对工程造价申请司法鉴定，以司法鉴定的结论作为结算依据。
(四）审计结果长期未出具的时限认定：1年
竣工验收后，承包人向业主递交竣工结算报告之日起1年内未出具审计结论，可视为“长期未出具”。
《政府投资项目审计规定》第九条：“审计机关对列入年度审计计划的竣工决算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告。确需延长审计期限时，应当报经审计计划下达机关批准。”
《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）款：“工程竣工结算审查期限单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。
工程竣工结算报告金额审查时间：500万元以下，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；
500万元-2000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天；
2000万元-5000万元，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天；
5000万元以上，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。”
《行政事业性国有资产管理条例》第三十一条：“各部门及其所属单位采用建设方式配置资产的，应当在建设项目竣工验收合格后及时办理资产交付手续，并在规定期限内办理竣工财务决算，期限最长不得超过1年。”
郧和律师倾向性意见：
实务中，不同地区和项目的决算、审计存在差异，《审计法》等法律法规均未明确规定审计的期限，国务院《行政事业性国有资产管理条例》竣工财务决算最长不得超过1年，我们认为，1年可作为审计期限的参考标准，该1年期限，应以竣工验收后承包人向发包人递交竣工结算报告之日起算。
（五）因承包人原因不能完成审计，不能突破“政府审计”条款
如因承包人原因导致政府审计程序未启动或者不能完成，承包人具有完全过错，则不享有突破“以政府审计为准”条款的权利。
当承包人以此提起工程价款诉讼，或者申请仲裁并申请工程造价鉴定时，可以其未诚实守信履行合同义务，而恶意规避结算程序条款为由，认为其不享有突破条款之外的其他救济路径选择权，对其造价鉴定不予准许，对其提起的诉讼或者仲裁请求予以驳回。
承包人仍然应回到合同约定的审计程序，否则，将导致大量恶意规避“以政府审计为准”条款，而直接发起诉讼或仲裁程序的行为出现。
05、郧和律师实务建议
1.合同谈判阶段，施工企业要尽力排除适用“政府审计”。
建筑施工企业投标时，应当注意招标文件中的审计要求，充分考虑自身的风险承受能力，尽量争取对自己有利的条款，在与业主磋商合同条款的时候，可以国家建办市〔2020〕5号文和《保障中小企业款项支付条例》为依据，其中规定，政府或国有投资工程招标文件中，原则上不得再出现以政府审计结论作为工程结算的表述，否则，就属于强制要求接受以审计机关的审计结果作为结算依据，以改善相对弱势的谈判地位，要尽力排除适用政府审计的条款，必要时可向住房和城乡建设主管单位投诉，启动主管行政机关行政程序。
2.《建设工程施工合同》中尽量避免约定“政府审计”相关条款。
在建设工程合同中，要避免约定“以审计结论（或财政投资的审核结论）作为结算依据”或“工程结算金额以财政评审（或审计）结论为准”等不利条款，甚至合同中避免出现“审计”、“审计结
论”、“财政评审”“财政评审金额”等不利词语。
3.施工合同要明确约定“工程款结算”的实体和程序条款。
即便是约定了政府审计条款，也要约定审计的最后期限，或者约定一个支付工程款底线日期，特别要明确约定“双方根据工程量、价格、签证依据、索赔依据等资料办理结算，乙方在工程竣工后28日内向甲方提交《结算书》，甲方收到《结算书》后28日内甲方应当办理完毕结算，并且在7日内支付至结算金额的97%”等合同结算的实体及程序条款。
4.施工合同中争取约定“逾期结算审核视为认可报送金额”条款。
在建设工程合同中，要争取约定“甲方收到乙方报送的《结算书》后28日内，应当书面出具审核结论并送达乙方，若甲方逾期出具审核结论并送达乙方，则视为甲方完全认可乙方所报送《结算书》中的结算金额，甲方应当在7日内，支付至乙方报送结算金额的97%”等条款。
5.施工合同中争取约定“逾期结算支付”的违约金条款。
在建设工程合同中，要争取约定“甲方收到乙方报送的《结算书》后28日内，未出具审核结论并支付至结算金额的97%，则甲方从逾期支付之日起，每日按照逾期付款金额的万分之五，向乙方支付逾期付款违约金及利息”等违约金条款，对业主施加足够的结算支付压力。
6.业主方应当在付款期限内，完成工程款结算义务，否则构成违约，施工单位有权要求以送审价为依据，或者通过诉讼申请司法鉴定，或者第三方审计的方式确定工程款。
7.如果业主方存在不积极、不主动推进审计工作的情况，施工单位可以进行催告，并要求限时答复，之后及时提起诉讼（或仲裁），并申请工程造价司法鉴定，以突破“政府审计”确定工程款数额。
8.即使合同中没有约定工程款的履行期限，如果政府审计部门长期未完成审计，人民法院可以基于公平原则，判决业主方一次性全部支付剩余尚欠工程款。