子弹上膛：“二选一”你站哪边？

编者按：近年来，每当“双11”“6·18”促销节来临，一些大型电商平台就会出台“二选一”措施，要求商家只能选择在一家电商平台做促销活动，强令商家必须与其签订“独家合作协议”，保证产品只在该平台上售卖，并关闭在其他平台上的店铺。其实电商平台们“二选一”伎俩其实并不是战略，更多的是害怕，是对自己品牌的影响力的不够自信。
子弹上膛：“二选一”你站哪边？
2010年爆发的“3Q大战”让公众一夜间知悉互联网行业站队、“二选一”现象，并引发了全社会对这一问题的持续广泛关注。这样的大战历经四年两审终审，最终认定腾讯强制要求用户选择不构成垄断，驳回360公司诉讼请求。
随后，在国内近10年的互联网战争中，关于“二选一”的报道开始越来越多。比如瑞幸咖啡称，星巴克与物业签订合同中存在排他性条款，排他对象包括国内外数十家咖啡连锁品牌。
再比如线上支付手段微信与支付宝的“二选一”，要求投资银行和投资者站队的“二选一”，要求外卖送餐平台的“二选一”，等等。越来越多的媒体将基于独家交易的纠纷称之为“二选一”纠纷。
弹道分析：“二选一”让商家和买家都很伤
“二选一”只是一个俗称，容易被老百姓熟知，但从概念上是不准确的，在现实中不仅有“二选一”，还有“三选一”“四选一”到“N选一”。 其实质就是独家交易，独家交易在国际上是一个争议很大的话题，很多司法辖区将其纳入竞争法视野进行分析考察。在违法性的认定上，主流观点认为“二选一”行为涉嫌垄断，至于是构成何种垄断，大多数文献援引我国《反垄断法》第17条的“限定交易”。我国《反垄断法》关于限定交易的表述是，具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。由此可知：电商平台“二选一”行为的目的非常明确，既不是为了“剥削”，也不是为了限制上下游市场的竞争，就是为了排挤竞争对手，即通过将交易相对人锁定在己方身上，限制行为人所在市场的竞争。
事实上一旦遭遇“二选一”，中小商家是“伤不起”的，特别对那些销售品牌辨识度不高的商家而言，品牌建设就是要靠多渠道进行传播，商家每失去一个渠道，就意味有限客户会逐渐的流失。相较中小商家，知名品牌商也面临不小压力。由于产品品牌辨识度较高，无法采取更换品牌等应对措施，一旦被平台要求“二选一”，往往只能关闭销量较少的店铺，这不仅限止了商家开拓新的销售渠道，还严重影响了商家的正常营业。
此外，平台这种“二选一”对消费者来说也很隐蔽，当消费者搜索商品时，平台会自动过滤掉一部分商品，消费者无形中就受制于平台的算法，并因此错过一些优质商品，对消费者来说，也是不公平的。
正中靶心：如何破解“二选一”难题
“二选一”是一种以垄断优势展开的不正当竞争行为，而其违反了诸多法律，事实上游走在灰色边缘地带。从目前公开的资料来看，限定交易行为大都有单方强制的特点，自愿达成的并不多见。虽然限定交易行为违背了公平竞争的市场准则，但处理起来并不那么容易。首先，限定交易的手段越来越隐蔽，越来越复杂，例如平台会通过屏蔽店铺、搜索降权等技术干扰来限定交易，甚至会提高商家在竞争平台上的售价等变相限定交易。另外，“二选一”行为，在法律适用上也有许多问题待解。目前，对限定交易行为，最直接的可以介入的法律分别是《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《电子商务法》。但在实际操作上却有很大的难度和局限性（例如《电子商务法》第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”该如何认定‘不合理限制’‘不合理条件’？这个度要怎么把握？）。最后一个就是诉讼维权成本较高。由于限定交易现在越来越隐蔽，因此执法部门发现这种行为主要依赖于被限定交易者的举报，或者受“二选一”影响的相对弱势平台的举报，但很多经营者往往对大平台有所顾忌，当执法部门调查时不敢大胆发声，采集有效证据较为困难。除了“二选一”的违法性难以判断外，目前法律对“二选一”行为的处罚，规定的也不合理。例如，电子商务法对平台强制‘二选一’的罚款上限是200万元，这对很多大电商平台根本不足以起到震慑的作用。
因此对于违背了公平竞争的市场准则，损害了商家和消费者的利益的限定交易行为。不能光靠平台的自觉，外部监管的介入也势在必行。国务院办公厅8月1日发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》就规定：“互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为要依法查处，平台单边签订排他性服务要依法禁止。最后，小雷想说，对于互联网平台或者电子商务领域的法律规制，总体要遵循包容审慎的态度。但包容审慎不是放任不管，从电子商务发展早期来说，看不准的先等等，但是发展到一定阶段以后，一定更侧重的是营造公平竞争市场环境。
规制“二选一”涉及的法律规定
《电子商务法》第二十二条电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
《电子商务法》第三十五条电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
《电子商务法》第八十二条电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。
《反垄断法》第六条具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
《反垄断法》第十八条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：
（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
（三）该经营者的财力和技术条件；
（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；
（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
《反垄断法》第四十七条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
新《反不正当竞争法》第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
新《反不正当竞争法》第十二条经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第十一条网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。
《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第二十二条网络集中促销组织者违反本规定第十一条规定的，依照《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定查处。