最高院、各省高院关于实际施工人与合法分包承包人区别的判例汇集

前言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条亦有类似规定）。
该条款赋予实际施工人超越合同相对性、直接向发包人主张工程款的权利，扩大了实际施工人追索工程款的路径，增加了追回工程款的可能性。因此，在司法实践中，只要相关主体索要工程款，一般均会以实际施工人身份自居，试图利用上述司法解释的规定要求发包人承担责任。但司法实践中，并非任何主体都能被认定为实际施工人，实际施工人是指违法转包、违法分包合同关系中，自行投资、组织机械设备、材料和人员对工程项目进行施工，并进行独立结算的不具备相应施工资质的自然人或企业。
本文以最高人民法院及各省级高院的判例为基础，通过汇集人民法院的裁判观点，帮助读者对实际施工人与合法分包关系中的承包人进行区分。
一、最高人民法院（2014）民一终字第84号
根据《施工合同解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。根据本案《施工总价承包合同协议书》、《劳务协议》约定，案涉贵阳至广州铁路站前工程ggtj-10标段，由贵广铁路公司整体发包给水电路桥公司进行施工建设；水电路桥公司作为承包方，将该工程中路基部分的劳务作业分包给博宇公司。博宇公司承包水电路桥公司所承建一部分工程的劳务作业，符合《建筑法》第二十四条关于建筑工程发包、承包范围及方式的规定，不属该法规定的违法分包情形，亦不涉及承包人转包工程或博宇公司借用水电路桥公司名义与贵广铁路公司签订建设工程施工合同的问题。故《劳务协议》约定的分包关系，不符合《施工合同解释》关于实际施工人规定的情形。
二、最高人民法院（2018）最高法民申5741号
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧仕斌签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对其并不适用。因此，欧仕斌、彭友明主张兵团六建、同达公司、木森公司应承担支付劳务费的责任，缺乏事实和法律依据，一、二审法院不予支持，并无不当。
三、河南省高级人民法院（2020）豫民终485号
涉案工程的未付工程款承担给付责任相对方问题。本案建设工程施工合同，港区国有资产公司作为发包人将涉案工程发包给华中国电公司，华中国电公司将涉案工程分包给鼎泰公司施工。依据合同相应性原则，涉案工程款给付责任的主体应为华国国电公司，故原审法院对鼎泰公司要求华中国电公司支付工程款的请求予以支持。关于港区国有资产公司是否应当承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是非法转包合同、违法分包合同等无效合同的相对方。鼎泰公司与华中国电公司系合法分包，其无权突破合同相对性向港区国有资产公司主张权利，鼎泰公司诉请港区国有资产公司在欠付工程款范围内承担连带责任于法无据。同时鼎泰公司也没有提交证据证明港区国有资产公司欠付涉案工程款数额，故鼎泰公司要求港区国有资产公司承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。
四、海南省高级人民法院（2021）琼民申46号
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。首先，从本案查明的事实看，鼎泰公司是琼中鼎泰水晶绿岛项目的开发商，该公司将涉案项目工程整体发包给双维公司进行施工，双维公司作为总承包人将涉案工程的门窗部分工程专业分包给汇晟公司施工，汇晟公司承包该部分工程后，与泓淼公司签订《鼎泰·水晶绿岛二期铝合金门窗工程施工承包合同》，再次将该部分工程转包给泓淼公司实际施工。可见，双维公司是涉案工程的总承包人，亦不存在转包和违法分包的情形，不是涉案工程的转包人或违法分包人，不符合上述司法解释规定的条件。
五、青海省高级人民法院（2018）青民终200号
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定属于突破合同相对性的特殊条款，且仅适用于建设工程施工合同纠纷，适用于建工合同中的实际施工人，实际施工人签订的转包、分包合同无效。本案聚力源公司与万利公司于2015年10月12日签订《建设工程施工合同》，约定由万利公司承建位于西宁市城中区南川东路75号同心家园（兴旺南路廉租住房）51号、53号、54号、72号楼及地下车库2的工程，后万利西宁第一分公司又与前明公司签订《主体结构施工劳务分包合同》，约定将万利公司与聚力源公司签订的施工承包合同和施工图文件范围内的部分劳务作业承包给前明公司施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，总承包人或分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业是法律允许的，案涉《主体结构施工劳务分包合同》系前明公司、万利公司及万利西宁第一分公司的真实意思表示，合同合法有效，且各方当事人对本案为劳务合同纠纷亦未提出异议，故本案为劳务合同纠纷下的劳务承包人主张合同相对方欠付劳务承包费纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，前明公司并非实际施工人，其为劳务承包人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，不能突破合同相对性向发包人主张权利，一审此节认定错误，应予纠正。
六、河南省高级人民法院（2011）豫法民二终字第75号
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是针对建设工程非法转包、违法分包的情况下，当事人如何诉讼，人民法院如何追加当事人及发包人如何承担责任作出的规定，而本案所涉龙泰公司与第一火电公司签订的工程施工合同及第一火电公司与省一建公司签订的分包合同均为有效合同，故不适用该条规定，原审判决适用该条规定有误，本院予以纠正。
七、湖南省高级人民法院（2017）湘民终454号
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，只有实际施工人才能突破合同相对性原则，向发包人在欠付工程价款范围内主张权利，而实际施工人仅在非法转包和违法分包的情况下才存在。本案中昌达公司具有相关资质，劳务分包是合法分包。昌达公司不能突破合同相对性，向发包人即巴彦淖尔电业局以及前旗供电分局主张工程款。