简单结论
- 新冠肺炎疫情构成了“不可抗力”？
- 不可抗力打破了投资交易文件的平衡；
- 基金的募资、投资、管理和退出都遭遇重大挑战；
- 创始人以及公司多了盔甲，也有可能是多了软肋。
全国人大法工委的新闻发言人称，“当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。
简单的新闻有可能掀起投资领域的巨大波澜。投资方与目标公司根据地位的不同而相互博弈，最终形成了目前市场上的平衡格局，即投资人或多或少的享有优先权。无论是对赌、强制回购、强制清算还是其他种种复杂条款，无非是保障基金作为财务投资人的退出安全路径。在诸多路径里面，比较重要的一个“路标”就是财务指标。换言之，通过对财务指标的确定以及后续的追踪，从投后管理的角度来说，基金可以根据具体情况而选择是否要求行使拖售权出售、是否要求回购、是否要求调整股权比例、是否要求现金补偿甚至是否要求强制清算。一言以蔽之，路标决定路径。如果没有新冠肺炎疫情，一般而言，投资方与目标公司就会按照之前的路标而选择不同的路径，触发或者不触发，触发之后或者回购或者调整股权比例或者其他……。
从2006年《合伙企业法》修订之后，有限合伙制基金逐渐发展起来，时至今日中国已经有了一万多家私募股权基金管理人，做了无数笔投资。从2006到2020的14年内，“不可抗力”这个条款几乎一致处于沉睡状态。然而，法条和合同条款存在的意义就是为了有一天被适用，譬如《合伙企业法》第68条的安全港条款，也是直到2018年才有了第一个“有限合伙人派生诉讼”的案例。2003年非典时由于投资行业发展的问题，基本上没有太多的投资类争议需要考虑不可抗力，但是2020年则是完全另外一个不同的世界。新冠肺炎疫情导致的企业经营的困难极可能被认定构成不可抗力，也就意味着此前所有的交易架构的平衡被打破了，对于所有的交易主体而言这都是一个极其重要的契机来回顾、评估和行动。换句话说，此前交易文件清晰路径的路标有可能被转换方向，任何人都需要停下来重新判断走向。
1、什么是不可抗力或情势变更？两者的区别是什么？
在出现合同当事人不能遇见的突发情况时，我国的法律制度除了不可抗力之外，其还有另外一个制度也在司法实践中被用来调整由此产生的明显不公的情况，平衡各方的利益，即情势变更。两项制度都值得关注。
1.1不可抗力
不可抗力制度在我国的《民法通则》制定之初即有规定，后续随着《民法总则》的出台，该项制度继续延续。根据《民法总则》第180条第2款和《合同法》第117条第2款，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
1.2情势变更
情势变更制度在我国现行法律中并没有直接的制度规定，比较明确地给出定义的是《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
1.3情势变更和不可抗力的区别
目前，两项制度在司法实践中都有所采用，两者存在一定区别。
最重要的区别有如下几项：
1.3.1 适用条件不同
*不可抗力的适用条件是：发生了不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，也即俗称的三不条件，这更是一个客观的条件。
*情势变更的适用条件是：（1）发生了在当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。（2）“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，也即仍可以履行，只是履行可能导致不公平的情况。但是不可否定的是，两者适用条件上的区分也存在模糊地带。
1.3.2 法律效力不同
情势变更和不可抗力有着类似的实际效果，但是仍有所区别。
*不可抗力的法律效力是：（1）根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任；（2）因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。
*情势变更的法律效力是：当事人可以请求人民法院变更或者解除合同，其并不是免责事由，而是法院酌情对各方利益进行调整。
1.3.3 发生效力的方式不同
*不可抗力的事项一旦发生，可以基于当事人的通知行使，不需要借助法院通过生效文书的方式实现，而且如果一旦进入司法程序，构成不可抗力的主张即可以由当事人提出，也可以由法院依职权认定。
*情势变更则需要通过法院、仲裁等机构通过作出有效力的文书的方式，且必须由当事人主动提出。
1.4疫情中两者都有其适用空间
无论是情势变更还是不可抗力都可能被用来调整疫情过程中以及疫情之后合同签订主体的权利义务。具体需看个案的情况定。如绍兴市中级人民法院2020年2月4日发布的《关于发挥民商事审判职能支持中小微企业应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的意见》指出“由于新型冠状病毒感染肺炎疫情原因，造成一方或双方当事人不能履行合同，或者履行合同对一方当事人权益造成重大影响的，可综合考虑当事人约定、疫情对当事人不能履行合同或履行合同困难的原因、时间、程度等因素，依法适用《民法总则》第一百八十条、《合同法》第九十四条、第一百一十七条、第一百一十八条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条等规定，妥善处理。
2、如何判断被投企业的情况是否构成不可抗力或者情势变更？
如前所述，即便有了全国人大法工委的答复，我们并不能由此简单的得出一个结论，所有与新冠肺炎疫情相关的投资交易都毫无例外的适用不可抗力而免除责任，这需要具体讨论。
从某种意义上而言，新冠肺炎疫情只是构成了不可抗力的一个大的前提，具体到个案还需要符合小的前提。因为新冠肺炎疫情虽然严重，但是也涉及与特定时间、特定空间、特定义务相关的特定个案，而且影响程度也不一样。投资领域亦是如此，具体而言，可以从以下几个角度考虑：
2.1疫情爆发或者政府具体防控措施的采取是否在投资协议的签订之后
不可预见性是不可抗力、情势变更制度适用的前提条件。如果合同订立时已经能够预见或者应当预见疫情爆发，政府采取了相应的防控措施，则很难确认投资合同签订时无法预见合同的履行将会受到了疫情、政府防控措施的影响，不构成不可抗力，或者对于对赌条款的履行不能主张情势变更进行调整。当然，疫情事发突然，而对赌条款的触发条件会有个时间周期，这个问题并不会突出。
2.2疫情以及政府防控措施对投资合同履行造成的后果是否不可避免不可克服
疫情对整体经济有负面影响，但具体到某个行业或者某个公司则未必如此。比如医学诊断、电商企业、口罩企业等行业可能在这个事件获得更多新的机会，当然也有可能某些行业或者某些公司同时受到正面和负面的影响。因此，必须根据实际情况而具体分析，适用“谁主张谁举证”的民事诉讼法的一个基本原则。如果疫情以及政府防控措施对于投资合同的继续履行构成了不可克服的障碍，那么可能适用不可抗力。
不能避免，是指当事人已经尽了最大的努力，但仍然无法避免某种事件的发生。不能克服，是指当事人在事件发生后已经尽了最大的努力，但仍然不能克服事件所造成的损害后果，致使合同不能履行。例如在（2017）苏0211民初6283号案中，当事人主张：“公司生产的产品销往欧盟，但因欧盟政策原因使得产品不再需要，导致韦伯公司亏损，属于增资扩股协议约定的不可抗力情形。”而法院最终认为：“就本案而言，薛庆康、中秀公司并未举证证明存在欧盟政策变化的事实。退一步讲，即使欧盟出台的相关政策影响到韦伯公司产品的销售，政策虽不能预见，但韦伯公司完全可以通过拓展其他市场予以克服，故并不构成不可抗力，薛庆康不能据此免责。”
2.3疫情以及政府防控措施导致投资合同履行虽然可继续履行，但继续履行是否会带来极大的不公平
如果疫情以及政府防控措施导致投资合同履行虽然可以继续履行，但是继续履行会带来极大的不公平，则可主张情势变更。但是仍然需要注意区分正常的商业风险。单纯的商业风险不可能被认定为不可抗力，也很难被定义为情势变更。
在（2015）松民二（商）初字第142号案中，法院认为：“情势变更……通常为与双方当事人无关的原因，发生了客观的社会环境的异常变动情况。对于情势变更的举证责任在于主张的一方，本案中为被告方。然被告方所提供证据并不足以证明发生了情势变更。虽然被告方证明了2012年超硅公司主营的蓝宝石衬底行业，市场价格暴跌，竞争激烈，超硅公司业绩未达到协议约定目标，显然与此相关，但该市场价格剧烈波动的状况应属于行业经营性风险，并不符合情势变更要件。故本院对被告陈猛关于约定业绩未达到系因情势变更的答辩意见，不予采信。”
2.4基金是否可以一概主张不可抗力而豁免付款义务
关于“对于分多次交割的投资交易，如签约时疫情尚未爆发，那么基金是否还须按照协议的要求按时付款，还是可以以此为由进行暂缓付款？”这个问题比较复杂，仍然需要根据具体案件分析。虽然一般而言，不可抗力不适用于金钱给付义务，而情势变更则从公平原则，并不排除对金钱给付义务的适用，但是不可抗力导致合同目的不能实现的，则仍可以适用不可抗力解除合同，最终实现无需付款的结果。比如被投资企业本来是一个风景区的民宿酒店，其核心资产是一块土地使用权，但是由于疫情导致土地被征用建立医院，短期无法改变的，是可以此解除合同。另外，即便无法适用不可抗力，也不排除通过不安抗辩制度来暂停支付投资款。
3、疫情下，对投资人和创业企业的建议
3.1投资人
3.1.1 审查所有的投资组合项目的不可抗力条款，分析不同投资组合项目的行业、业务、目前现状、退出机制与不可抗力的关系。
3.1.2 对现有在投企业进行梳理，可以按照投资阶段分不同的情况：签订合同尚未投资；已投资尚未触发财务指标的；已经触发财务指标的。
3.1.3 签订合同尚未投资的情况，可以评估具体情况，是否可以通过不可抗力暂缓投资。
3.1.4 已经投入完毕，考虑是否存在提前触发对赌条件生效的情形等。
3.1.5 已经到对赌期的，需要考虑被投企业的实际情况，看是否存在不可抗力和情势变更的适用，被投企业是否会以此为由主张部分或者全部免除责任。
3.1.6 对于基金募资而言需要看LPA的约定，确定不可抗力或者情势变更对于募资的影响。
3.1.7 对于清算的影响需要看LPA的约定，确定不可抗力或者情势变更对于基金清算的影响。
3.1.8 视情况起诉或者谈判并签订补充协议。
3.2对被投企业和创始人
3.2.1 对于自己签订的所有协议做合规审查。
3.2.2 重点审查回购条款的触发条件。很多已经财富自由的人士都是因为回购条款而一夕之间一无所有，而其中最重要的则是触发条件。如果能找到足够的证据证明该触发条件无效，则可走出险境。
3.2.3 审查业绩承诺、清算等任何因业绩而触发的条款。
3.2.4 确因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施导致合同不能履行或者不能及时履行，或者因疫情影响致使合同当事人不能履行或者不能及时履行的，当事人可以请求法院依据不可抗力或情势变更减轻或者免除合同履行责任。
3.2.5 如果想以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的，仍应提供证据证明其已尽到通知义务，以减轻可能给对方造成的损失；前述证据应当妥善保存。
关于不可抗力的通知与证明问题。《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。
3.2.6 不可抗力免责并非是免除全部责任，而是由法院根据不可抗力对合同履行的实际影响酌情予以减轻或免除责任。
3.3未来签约的建议
3.3.1 不可抗力不是法定的强制性条款，合同双方当事人可协商约定哪些事由和情形构成不可抗力。
3.3.2 不要使用模板！
应尽可能根据交易、行业及合同的特点，详尽的约定不可抗力适用的情形，方可最大限度的避免未来发生争议。例如，在以往的合同中，大多数不可抗力条款未将传染性疾病、疫情等列入其中，而鉴于此次新冠疫情的特殊性，不少企业只能参考“封锁”、“隔离”、“政府行为”等一般情形加以适用。
3.3.3 应特别注意，在跨境交易及国际贸易中，国际仲裁机构一般不愿过多干涉无合同约定基础的与“不可抗力”情形有关的争议，因此合同双方当事人应重视不可抗力条款的起草。
无论如何：
现在该是一个回顾、评估以及谈判的时候了！