履约保证金和违约金能否并用

履约保证金的成文规定起源于《中华人民共和国招标投标法》，是为针对合同履行设立的金钱担保，具有督促履约和损失补偿的双重功能。违约金则是合同的一方当事人不履行或不适当履行合同时，按照合同的约定，为其违约行为支付的一定数额的金钱。
法定履约保证金条款一般有明确成文规定而较少出现与违约金条款竞合的问题。法定履约保证金以外，当事人在合同中同时约定履约保证金和违约金时，司法实践中主流观点认为履约保证金兼具保证金质押和违约金的双重属性，已具备违约金功能，一般与违约金不能并用。
某地控股集团杭州东城房地产开发有限公司、浙江新某北资产管理有限公司商品房销售合同纠纷一案再审 案号(2021)最高法民申5812号
最高院认为：首先，协议第三条主旨是约定付款方式和期限，除履约保证金外，新南北公司应分六期付款；第十一条是对合同违约责任作出的专门约定，其第二款、第三款、第四款主旨是约定逾期付款的违约责任，即新某北公司未按协议第三条方式和期限付款的违约责任。其次，从第十一条第三款、第四款约定的具体内容看，应根据逾期支付的具体期次，选择以3000万元履约保证金作为逾期违约金或者以总款项20%作为违约赔偿金。逾期违约金计算方式已涵盖了协议第三条付款方式和期限的全部情形，不需要以第三条第一款没收履约保证金的原则约定来兜底。再次，虽然新南北公司在支付第二期款时出现过逾期情形，但随后将该期款项补足，双方继续履行合同，绿地公司亦未就该逾期付款主张解除合同，故不符合协议第十一条第三款约定的没收3000万元履约保证金作为逾期违约金的情形。最后，协议约定的履约保证金与逾期违约金性质具有一致性，两种违约金一般不宜并用。
特殊情况
1、履约保证金及违约金负担主体不同。
违约金是针对收受履约保证金的相对方未返还或迟延返还履约保证金而约定的，此种情况下履约保证金无法覆盖违约金的范围，则履约保证金与违约金可以并用。
二十某冶建设集团有限公司、四川省正一天某实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案 案号：(2021)最高法民申7233号
二十某冶公司认为原审判决二十某冶公司承担履约保证金逾期支付违约金105万元错误。最高院认为，在二十某冶公司不能提交证据证明正一天某公司免除或变更其支付义务的情形下，已违反了《建设工程施工合同》的约定。据此，原审判决结合双方的约定、履行情况、违约情形、过错程度等综合因素，酌定工期延误违约金为100万元、履约保证金逾期支付违约金为105万元，也不缺乏证据证明，适用法律也无不当。
2、依合同约定，违约情况下履约保证金实际已转化为违约金。
一般于合同中表述为“履约保证金抵扣违约金”或“若有合同约定违约情形，履约保证金作为违约金”。
某波物流有限公司等与某利国际租赁有限公司融资租赁合同纠纷一案 案号：(2021)沪74民终1786号
法院认为，涉案融资租赁合同约定，承租人违约时，应按未到期租金总额之百分之三十向出租人加付违约金；同时，某波公司亦向某利公司出具《同意书》，同意履约保证金由某利公司冲抵包括违约金在内的任何未付清款项，现仲利公司自愿按照起诉时全部未付租金的10％计算违约金，并主张履约保证金抵扣违约金、租金，有事实和合同依据，亦不违反法律规定，一审予以支持。