包工头如何快速拿回被拖欠的工程款？

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JULY. 2023
建设工程项目从招投标到工程施工到工程竣工，历来是重点监管的对象。由于巨大的经济利益的驱使，建设工程领域转包、违法分包、挂靠等乱象屡禁不止，发包人、承包人与实际施工人之间纠纷层出不穷，正是以上种种情形的存在，导致工程项目施工过程中关系复杂，经常是工程做完了，包工头拿不到钱，不是总包不给钱，就是违法转包人或分包人跑路了，下面的工人天天到劳动局投诉要求包工头支付工资，包工头整日焦头烂额，投诉无门，不知所措。如果你是实际施工人，看完这篇文章，或许对你有所帮助。
01 首先，我们要了解什么是实际施工人？
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
看到上述的定义，相信很多包工头会马上拿出建设施工合同来看一看，查看一下合同是否无效，确认一下自己是否属于实际施工人，接下来我们聊一下哪些建设施工合同是无效的。
02 哪些情况属于无效的建设施工合同？
根据《民法典》第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，总结下来有五个情形：
（1）承包人无资质或超越资质的；
（2）无资质的实际施工人借用资质的；
（3）必须招标而未招标或中标无效；
（4）转包；
（5）违法分包。
如果存在以上一种或几种情况的，那么大概率施工合同是无效的了，那么作为实际施工人就能突破合同的相对性向发包人、转包人、违法分包人主张权利了。
03 实际施工人如何维护自己的权益？
涉案合同无效的证据
如资质不足、再分包、违法分包、涉案工程未办理建设工程规划许可和建设用地规划许可等证据；
实际施工证据
比如施工合同、工地例会记录及签到表、缴纳保证金凭证、领取农民工工资的收款凭证、施工图纸、工程款汇付记录等证据；
案涉工程质量合格证据
如涉案工程已整体竣工的竣工验收报告、竣工备案登记表，所施工的分部分项验收记录、下一道工序已施工证据、单位工程验收记录、发包人擅自投入使用等证据。
其次，拿着上述能收集到的证据复印件，咨询专业的律师的法律意见；
最后，以实际施工人的身份向法院提起诉讼，将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告。
04 结语
看到这里，相信大部分包工头心里都松了一口气，转包人或分包人跑路了不用怕，发包人还在呢。只要发包人还在，那么工程款就还有机会要回来，所以出现工程款要不回来先不要焦虑，首先要做的是收集好相关证据，然后找一名专业的律师咨询。
俗话说“山穷水尽疑无路，柳暗花明又一村”，只要把思路稍微转变一下，很快就能拿回来工程款了。
相关法规 丨 Regulations
《中华人民共和国民法典》
第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》
“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。