关于施工分包、劳务分包、劳务合作的法律区别

对于施工分包、劳务分包及劳务合作的概念，在实践中，很多公司对此理解不透彻。本文在此对其进行剖析。
一、概念区别
（一）施工分包
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2004年颁布施行）规定，施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。
房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
而在交通部2011年颁布施行的《公路工程施工分包管理办法》中规定，施工分包，是指承包人将其所承包工程种的专项工程发包给其他专业施工企业完成的活动。专项工程是指省级交通管理部门制定的分包资格中的相应工程内容。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外,必须经建设单位认可。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。
（二）劳务分包
劳务分包，也称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
劳务分包在我国的法律法规中规定的并不详尽，仅在《建筑业企业资质管理规定》（2007年颁布施行）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中有所涉及。
其中，《建筑业企业资质管理规定》（2007年颁布施行）中，规定了劳务分包区分资质类别，并具体明确了13种劳务分包资质类别及相应等级。但在《建筑业企业资质管理规定》（2015年3月颁布施行）中，将劳务分包改名为施工劳务，并取消了资质类别和等级的划分。
劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。
（三）劳务合作
劳务合作的概念比较广泛，在本次调研中，劳务合作专指交通部2011年颁布施行的《公路工程施工分包管理办法》中规定的劳务合作，即除施工分包外，承包人与他人合作完成的其他以劳务活动为主的施工活动。
交通部关于劳务合作的概念比较宽泛，而在江苏省出台的《江苏省公路工程施工分包管理实施细则》（2015年7月1日起实施）中明确了劳务合作的定义和内涵：劳务合作是指承包人与他人合作完成的以劳务活动为主的施工活动。劳务合作应当同时具备以下特点：1、劳务合作的对象为劳务企业；2、劳务企业仅提供劳务和劳务所需的相关工具，不提供相关机械和设备；3、劳务合作费用结算内容仅为劳务费，无机械和设备的采购、租赁、使用、保养、维修以及材料的采购等相关费用。而《天津市公路工程施工分包管理实施细则》第三十五条规定，本细则所称劳务合作，是指除施工分包以外，由承包人负责主要材料采购以及施工组织、相关试验检测、工程测量、工程资料、质量安全管理等工作，与他人合作完成的以劳务为主的施工活动。
从交通部所定义的劳务合作概念来看，劳务合作与劳务分包较为相似。
二、关于分包的现状
从现状来看，很多公司所谓的分包，大部分均是施工分包，且基本上都未经建设单位同意，属于违法分包；也有一部分分包为劳务分包，但存在合同对方不具备相应资质的问题。符合法律规定的施工分包、劳务分包和劳务合作均不多。
三、可采取的防范措施
如要实现分包（包括施工分包和劳务分包、劳务合作）的合法化，可采取以下方式：（一）经建设单位同意后进行施工分包。此方式可以将目前的施工分包合法化，但可操作性不强。
（二）与有资质的劳务公司签订施工劳务或劳务合作协议，通过施工劳务或劳务合作的方式，将劳务作业进行分包。此方式仅能解决劳务作业的分包，如将施工分包以施工劳务或劳务合作的名义签订合同，只能解决合同形式合法的问题。从目前的司法实践来看，对于名称为施工劳务／劳务合作，但劳务分包人或劳务合作方提供了机械设备的合同，或在合同中出现了台班费、机械租赁费等内容的，普遍认定为施工分包合同，对于施工分包合法化的问题，仍不能解决。
应注意的是，采用施工劳务方式的，劳务企业应具备施工劳务资质；采取劳务合作方式的，虽然交通部并未明确要求具备相应的施工劳务资质，但在实际操作中，为了避免合同无效，我们建议，与具有劳务资质的企业签订劳务合同。
无论采取何种方式，我们建议，不应与个人签订劳务分包或劳务合作协议，避免劳动用工风险。
（三）通过将施工分包合同拆分的方式，使施工分包实现合法化即：将施工分包合同拆分成设备租赁、施工劳务或劳务合作两个协议。具体实施方式为：
1、由设备所有权人与公司的关联公司签订设备租赁合同，将施工所需要的大中型机械设备租赁给关联公司；
2、关联公司与劳务公司签订施工劳务或劳务合作协议；
3、关联公司将设备提供给劳务公司；
4、工程施工所需材料由关联公司提供；
5、在进行结算时，设备租赁款项和劳务费用分别结算。
在实际操作中，采取此方式的难点在于：
1、由于设备租赁一般按租赁时间计费，劳务费用系按工作量计费，原施工分包合同的单价或总价也是按工作量计费，而整个施工过程中，必然存在暂停施工的情况。在此情况下，设备一般仍然继续计算租赁费用，而劳务施工则一般不计费，因此，难以将设备租赁费用和劳务费用的总额控制在原施工分包的单价或总价范围内；
2、如上所述，由于计费方式的不同，因此，要在原施工分包单价或总价范围内，将原工程款分成设备租赁款及劳务费用，十分困难；
3、此方式也将增加施工企业的成本。设备租赁会产生税费，而对设备进行维护和管理等，也会增加施工企业的费用。同时，由于交易环节的拆分，必然需要增加管理人员，因此，采取此方式，不可避免会出现施工企业成本增加的后果。
我们建议，如要采取此模式，可按如下方式操作：
1、将施工分包合同拆分成施工劳务／劳务合作合同和设备租赁合同，约定不同的单价；
2、设定租赁的总价格后，将设备租赁合同分若干次签订（具体视工期长短而定），租金单价由低向高递增，最后的租赁合同将剩余租金一次性折合成租赁单价。
在实践中，可以采用的方式也千差万别，具体应根据企业的具体情况来确定。