经济补偿计算基数中“月工资”是否包含医疗期、待岗等非正常工作期间工资

一、问题的提出
最近我们团队在处理公司人员安置项目时，碰到经济补偿金计算基数是否包含医疗期等非正常工作期间工资的问题。该类问题在以往的案件代理中也时常出现。基于此，本团队对此问题进行研究并做分享。
根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。
通过上述法条，我们得知，用人单位解除劳动合同时向劳动者支付经济补偿金的计算基数应为劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。那么“劳动合同解除或终止前12个月的平均工资”是否包括劳动者医疗期、待岗等非正常工作期间的工资？
二、不同观点辨析
在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”，但该文件目前已经由人力资源和社会保障部所发布的“人社部发〔2017〕87号”宣布废止。目前未有明确的全国性法律法规对上述问题有明文规定，在司法实践中，各地的地方性法规或司法裁判则存在不同观点。
（一）肯定说
经济补偿计算基数中“月工资”应当包括医疗期、待岗等非正常工作期间工资。持该观点的地区主要是重庆、北京等地区。重庆市高级人民法院在《法律适用问题专题座谈会纪要（三）》中，对停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等是否作为平均工资的计算基数的问题予以答复：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金的计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据法律、行政法规规定，劳动者因患病、工伤、产假、婚丧假、事假、探亲假等原因，用人单位按一定比例或者标准支付的工资，属于特殊情况下支付的工资，因此，用人单位按月向工伤职工支付的停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等属于特殊情况下支付的工资，应当作为平均工资的计算基数。”在（2019）京03民终12545号中，法院认为，2015年5月26日至2016年11月28日期间，劳动者休病假，2016年12月12日用人单位解除与劳动者的劳动关系，解除劳动关系前十二个月中的部分月份劳动者的工资低于正常出勤期间工资，系因劳动者休病假导致，用人单位对此并无过错。故一审法院根据解除劳动关系前十二个月劳动者的平均工资核算的月工资符合法律规定，本院对此予以确认。
近期，在最高院再审的“（2023）最高法民申2918号”案件中，最高院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”该款将劳动者月平均工资作为经济补偿的计算基数，其意义在于使经济补偿与劳动者贡献挂钩。当事人关于条文中“十二个月的平均工资”应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括公司放假、医疗期等非正常工作期间的工资，缺乏法律依据。
另外，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。我们认为，《劳动合同法实施条例》已经考虑到了劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，大概率是基于劳动者在解除或终止劳动合同前处于医疗期或待岗等非正常工作情况。而这样的解释，正是与最高院近期的裁判观点不谋而合的。
（二）否定说
经济补偿计算基数中“月工资”不包括非正常工作期间工资。持该观点的地区主要为浙江、云南等地区。浙江省高院、浙江省劳动人事争议仲裁院在“浙高法民一〔2014〕7号”文件中对“劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定”这一问题做出解答，明确《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅在关于印发《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知（云高法〔2015〕27号）中对此问题也持相同观点。在“（2020）苏03民终3301号”案件中，法院认为“在此之前已失效的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。从立法沿革保持制度稳定性的角度，以及现行法律、行政法规对计算经济补偿金的工资范围的规定，经济补偿金中的月工资应当以用人单位正常生产经营、劳动者正常提供劳动情形下劳动者的应得工资计算。”
（三）总体肯定说，但存在个案例外情形
例如上海地区，上海市第二中级人民法院在“（2020）沪02民终10445号”案件中认为，劳动者以其离职前12个月处于长期病假的特殊情况为由，要求按照其正常出勤时的月工资数额为标准作为系争经济补偿金的计算基数，缺乏法律依据，本院实难采纳。而上海市第一中级人民法院在“（2016）沪01民终8093号”案件中认为，虽然根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，经济补偿金所对应的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，但本案中劳动者自2013年7月起患癌症长期病假，领取病假工资。一审法院考虑到本案中劳动者的特殊情形，在计算劳动者的月工资时酌情扣除了病假期间，以劳动者正常出勤期间的工资标准判决用人单位支付经济补偿金并无不当。
三、总结
综上所述，对于经济补偿计算基数中“月工资”是否包含医疗期、待岗等非正常工作期间工资这一问题，目前全国性法律法规对此问题没有明文规定，各地在司法实践中存在不同的观点和做法。因此，在具体案件中，应根据当地的地方性法规或司法裁判来确定经济补偿金计算基数是否包括非正常工作期间的工资。
鉴于目前最高院在“（2023）最高法民申2918号”裁定书中，认为经济补偿计算基数中“月工资”包括医疗期、待岗等非正常工作期间工资，之后各地法院在裁判过程中可能会倾向于参考该观点。但用人单位在处理劳动合同解除或终止时经济补偿金的计算问题仍应当保持对当地司法文件和裁判观点的关注。
相关法律法规
《劳动合同法》
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《劳动合同法实施条例》
第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的通知（浙高法民一〔2014〕7号）
十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定？
答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于印发《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知（云高法〔2015〕27号）
四、关于解除劳动合同经济补偿中的“月工资”的问题
（九）《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
重庆高院等六部门关于劳动争议案件 法律适用问题专题座谈会纪要（三）
五、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等是否作为平均工资的计算基数的问题。
答：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金的计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据法律、行政法规规定，劳动者因患病、工伤、产假、婚丧假、事假、探亲假等原因，用人单位按一定比例或者标准支付的工资，属于特殊情况下支付的工资，因此，用人单位按月向工伤职工支付的停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等属于特殊情况下支付的工资，应当作为平均工资的计算基数。