论重大利害关系条款的司法识别

编者按
《民法典》第496条将提示说明对象的范围扩大至“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”，但实践中与相对方存在重大利害关系的条款众多，如何在确保格式条款效率优势的情况下准确识别重大利害关系条款，成为司法认定的重要问题。本文提出了重大利害关系条款的概念建构，并从何种条款属于与当事人权利义务密切相关的条款、责任的增减、权利的排除或限制、权责增减的程度等方面对重大利害关系条款的识别进行具体论述。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百九十六条第二款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”相较原《合同法》第三十九条的规定，增加了“有重大利害关系的条款”的表述。根据《民法典》的规定，对于格式条款中的重大利害关系条款，提供一方当事人应尽提示说明义务，否则相对方可以主张该条款不成为合同内容，即合同部分未成立合意。然而，重大利害关系条款对于司法实践而言，无疑是一个内涵与外延宽泛的“不确定的法律概念”。何种条款应被纳入有重大利害关系的条款的范畴，是司法实践在遇到格式条款纠纷时要解决的首要问题。本文将结合国内外立法实践和相关制度理论，对重大利害关系条款的识别问题进行探讨。
一、重大利害关系条款的上位概念考察——对格式条款概念的简要分析
根据《民法典》第四百九十六条第二款之规定，格式条款为重大利害关系的上位概念，探求某项合同条款是否为重大利害关系条款，首先需界定该合同条款是否为格式条款。
格式条款，或称一般交易条件、标准合同、定型化契约，是现代经济活动的产物。在存在大量交易的社会，个别磋商的传统缔约方式，已经无法适应现代交易的需要。交易的定型化，一方面可以促进企业合理经营，其他方面，消费者亦可以不必耗费精神就交易条件讨价还价。格式条款制度在近代优先作用于消费者保护领域，随后成为一项较为成熟的民法制度。
对于格式条款的定义，我国《民法典》在第四百九十六条第一款中规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”
分析前述条文，着重提及了“为重复使用”、“预先拟定”、“订立合同时未与对方协商”三个关键词。那么是否三个关键词均应作为格式条款的构成要件？对此，王利明教授曾指出，“在理解该定义时，不能将反复使用作为格式条款的特征。因为反复使用……仅仅是为了说明预先制订的目的……有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复使用多次”，“订立合同时未与对方协商”主要是指“订立合同时不能与对方协商的条款”而非“能协商而未协商”。
笔者认同上述在构成要件中排除“重复使用”的观点，事实上在《德国民法典》中也出现了类似观点，虽然《民法典》仍将“重复使用”写入条文，但在实务中应当灵活把握，考虑到预先拟定的行为本身就隐含了反复使用的目的，即便格式条款接受方不能直接证明该条款在另外的合同中同样进行了应用，不能机械地得出该条款并非格式条款的结论。
对于将构成要件限定于“订立合同时不能与对方协商的条款”的观点，笔者难以认可。理由是实务中有无协商已是较难查明的事实，是否“能协商而未协商”更是仅存在于理论中的“空中楼阁”，在大多数合同中，所有未协商的条款均有解读为“能协商而未协商”的空间，对于格式条款的证成是一个巨大障碍，不利于对合同相对方的保护。
综上，格式条款的核心构成要件有二：由一方当事人预先拟定、订立合同时未与对方协商。
此外，在解读我国《民法典》的格式条款的概念时，还有几点需进一步补充说明。
第一，格式条款在形式上是否独立于合同以外，对其定性并无影响。在一些案例中，格式条款可能以补充条款的形式出现，但这不足以说明相关条款系经过当事人充分协商，法院仍需对格式条款是否属预先拟定、重复使用等进行查明，若确属一方当事人预先拟定、重复使用，其对该条款已经过协商应负举证义务，否则应当适用格式条款相关规则，补充条款的形式本身也不能当然认为已符合采取合理的方式提示对方注意的要求，仍需结合其他因素进行判断。
第二，预先拟定并不要求必须由一方当事人自行拟定，也可能由第三人制定而被合同一方当事人所运用。例如实践中，很多小型中介公司可能在拟定居间合同时直接套用大型中介公司的合同范本，但其不能以相关条款并非其预先拟定为由否认条款系格式条款。
第三，格式条款的适用领域应予限制。根据《德国民法典》第310条第4款，一般交易条件的相关规定不适用于继承法、亲属法和公司法领域的合同，以及团体协约、企业协议和劳务协议；在适用于劳动合同时，必须适当考虑劳动法上的特别规定。我国民法典虽未直接做出规定，但在适用领域的内在原理应当是相通的。
二、重大利害关系条款的概念建构——基于我国立法的文本解读
目前，我国学理上对于所谓重大利害关系条款尚无清晰界定。而考察国外立法，也并未以类似的概念建构格式条款规制体系。例如在《德国民法典》中，立法先以近似我国立法中提示说明义务的要求作为“一般交易条件有效纳入合同的条件”，但并未限定或区分这些“一般交易条件”是否有重大利害关系，又通过概括或列举性的“一般交易条件内容的法律控制”明确何种情形下“一般交易条件”需认定无效，其中也未提及类似重大利害关系的表述。
因此，本文仍选择立足于对我国立法的文义解释和体系解释，为重大利害关系条款描摹出一个基本的轮廓。
我国立法对重大利害关系条款的描述首先体现于《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二十六条中，该条第一款规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”其中列举了商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等名目作为“有重大利害关系的内容”，均属与格式条款接受方权利义务紧密相关的项目。而《民法典》第四百九十六条第二款中，立法援用了《消费者权益保护法》中的“有重大利害关系”的表述，但选择以“免除或者减轻其责任等”作为“与对方有重大利害关系的条款”的示例。
两相参照，立法提出“重大利害关系条款”的目的，应当是在一些与格式条款接受方权利义务密切相关的条款中，避免因格式条款约定导致的权责增减，带来利益上的失衡。举轻以明重，《民法典》第四百九十七条虽未直接采用“重大利害关系条款”的表述，但其列举的无效的格式条款同样涉及免除或减轻责任等情形，自当也应归入重大利害关系条款范畴。第四百九十六条和第四百九十七条的逻辑关联应当是：先对重大利害关系条款是否完成提示说明义务而订入合同进行判断，如已订入合同，再考虑对条款的效力进行二次判定。
以上述判断作为基点，本文将重大利害关系条款的外延界定如下：重大利害关系条款系当事人一方在合同中拟定的，与当事人权利义务密切相关，但因涉及免除或减轻其责任、加重对方责任、限制或排除对方权利，导致权责不当失衡的格式条款。
上述的归纳仅仅是为重大利害关系条款的识别指明了一个大概的方向，在实践中还需解决以下问题。
第一，何种条款属于与当事人权利义务密切相关的条款？
对于该问题，《消费者权益保护法》中规定的“商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任”可作为参考实例，但必须指出的是，条款的名目本身不宜作为重大利害关系的判断标准，若条款的约定符合法律规定和当事人预期，未在实质上导致权责失衡，却苛求格式条款提供方尽提示说明义务，并不合理。相反，如果一些约定合理的主要条款因为未尽提示说明义务导致不能订入合同，反而会制造很多的合同漏洞。因此，在《民法典》引入权责变化的概念后，《消费者权益保护法》列举的条目只能作为案件审理中需要关注的条款的参考，在判断是否为重大利害关系条款的问题上，应以权责变化情况作为首要的考量标准。
此外，《消费者权益保护法》中提到的“商品或者服务的数量和质量”、“价款或者费用”条款，如果涉及合同缔约的核心要素，如买卖标的、价金等，也不宜作为格式条款的规范对象。比较法上一般认为，“纯粹的给付描述性条款”涉及的权利原则上不属于格式条款制度的规范对象，具体包括价格约定、具体的给付与对待给付的关系等等。也有学者将此类条款表述为“核心给付条款”。一般认为，此类条款由市场经济自身决定，是当事人缔约的首要元素，不宜再适用格式条款规则，只能依暴利行为、重大误解等传统的合同无效或可撤销规则等进行规制，例如近年来出现的“青岛天价虾”事件，就应该从传统的合同可撤销角度而非格式条款规则角度进行考量。对于缔约核心要素以外的一些费用等，仍可适用格式条款制度进行保护，如餐厅服务费等。
第二，何种责任的增减属于应当规范的对象？
鉴于刑事责任和行政责任带有显著的公法性质，合同中如有抵触约定当然无效，故此处的责任一般仅指民事责任，进一步从格式条款的出现场景考察，一般不会涉及因不当得利、无因管理、身份权产生的责任等，主要针对违约和侵权责任。对于违约责任而言，如主张违约金，则系出自当事人意思自治的范畴，且即便违约金过高或过低，法律已经基于填补原则对之进行了适当的限制，除非个案中的约定极度失衡，一般无必要以格式条款制度重叠进行规范；因此应用的场景可能主要在于当事人概括性约定损失赔偿额计算方法的情形。对于侵权责任而言，侵犯人身、财产权利的责任均可能涉及。
除前述实体法意义上的责任以外，实践中的格式条款可能还会涉及程序法意义上的责任，较多见的包括举证责任、送达责任等。
第三，何种权利的排除或限制属于应当规范的对象？
首先，排除或限制法定权利当然属于重要的规范对象，如人身权利、财产权利、消费者的法定权利、法定解除权和请求权等。这里的法定权利可以基于强制性规范产生，而虽然任意性规范不排斥当事人基于约定排除适用，但在特殊情况下对一些任意性规范产生的法定权利的排除或限制同样应当纳入格式条款的规制范围之内，例如格式租赁条款约定物业费由承租人承担，当事人另行约定合同解除权的行使期限等。
其次，约定权利的本身系由合同进行设定，一般不会存在先约定权利又再进行排除或限制的情况，但也不排除特殊情况下提供格式条款一方在合同不显眼处对约定权利作补充限制的可能性，此时也应对该相关条款作出规制。不过，此种情况可能更接近于德国法上所说的“出人意料的条款”。
最后，在主要权利、次要权利和其他权利的区分判断上，由于“核心给付条款”本身不属规范对象，不应机械地将合同的主给付义务解读为主要权利。那么应该如何判断权利的重要性？《德国民法典》第307条前两款规定中提及的“法律规定的重要的基本思想”和“合同目的达到”，是两个值得借鉴的重要标准。结合法定或约定的各项权利与合同目的实现的紧密程度、创设法定权利的法律位阶和性质等角度出发进行判断主次地位。
第四，何种程度的权责增减属于应当规范的对象？
在对权责作基本的定性分析后，对于何种程度的权责增减构成“有重大利害关系”，包括判断是否无效的合理界限如何确定，需要着重作进一步的分析。
比较法中普遍将诚实信用原则和公平原则作为格式条款是否应受规制的重要判断标准。例如《德国民法典》在第307条第1款对“一般交易条件”的总括式规定中提到：“一般交易条件中的条款违反诚实信用原则，不适当地使使用人的合同相对人受不利益的，不生效力。”《欧洲民法典草案》（DCFR）第II－9:403条涉及了有关企业与消费者间签署的合同中“不公平”含义的规定。我国台湾地区也曾在判例中指出，定型化契约“按其情形显失公平者”，是指依契约本旨所生之权利义务，或按法律规定加以综合判断，有显失公平之情形。
对于我国立法而言，由于不同类型的合同涉及的权责可能大相径庭，结合《民法典》第四百九十六条关于“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”的规定，也宜通过引入诚实信用原则和公平原则对个案进行考察，“唯结果论”地判断权责增减对诚信的背反程度和导致权利义务失衡的程度，进而倒推决定何种程度的权责增减应受规制。
同时，在个案中对诚信背反程度、权利义务失衡程度的考察也不宜一刀切，应当综合考虑到以下因素：合同类型、性质、目的，双方的交易地位，相对人对交易的精通程度，不当条款以外的合同内容，拟定方降低经济成本的必要性，相对人的信赖利益，双方风险的合理分配以及交易习惯等。
三、重大利害关系条款的具象分析——对于典型情况的列举探讨
在形成基本概念的基础上，为更好地理解重大利害关系条款在实践中的应用，宜结合具体实例作进一步的分析。
结合比较法和实务经验，本文选取了一些较为典型的重大利害关系条款，并根据不同条款的一些显著特征进行归类和列举。不过，由于权责本身属对称概念，一方责任的减轻往往意味着对另一方权利的限制，严格意义上相关分类子目的内涵间可能互有交叉，本文的分类方式仅供参考。
（一）排除或限制对方法定权利的条款
比较典型的情况包括：1.排除或限制对方履行抗辩权的条款；2.排除或限制对方留置权的条款，例如约定排除承揽人留置权的条款；3.排除或限制对方优先权的条款，例如约定排除承租人优先承租权的条款；4.排除或限制对方抵销权的条款；5.排除或限制对方法定任意解除权的条款，例如约定排除居间委托合同任意解除权的条款；6.约定取消对方根据法律本可期待的合理期间，例如分期付款合同中约定对方未支付款项达到总价款1/5，于收到催告通知当日未付款，出卖人即可解除合同或请求支付全部价款；7.约定对方不得就违约金过高或过低申请调整；8.约定较短的除斥期间，例如约定较短的合同解除权行使期限；等等。此外，还有很多排除或限制法定权利、免除或减轻法定责任的条款可能会在格式条款规则以外直接遭到法律明确的否定评价，如约定更短的消灭时效的行为等，在此不表。
（二）排除或限制对方约定权利的条款
比较典型的情况包括：1.条款提供方赋予自己变更或偏离所许诺给付的权利，例如约定条款提供方可以选择以替代物给付；2.条款提供方对普通合同通过约定赋予自己任意解除权；3.条款提供方为自己预留过长的给付期间；4.条款提供方为给付附加不确定的条件或过分严苛的条件，例如约定特定条件成就时，有部分给付义务归于消灭；5.条款提供方赋予自己任意变更由他人履行合同的权利；6.限制存在给付瑕疵时对方主张权利的形式，例如约定部分货物有瑕疵时不得主张减价只能主张维修；等等。
（三）免除或减轻自身责任的情形
比较典型的情况包括：1.免除自身催告义务的条款；2.免除对方行使法定解除权情况下自身应承担的违约责任，或以显著过低的标准作为损失赔偿额的计算方法；3.履约过程中侵害对方人身、财产权利而免除或减轻条款提供方自身责任的条款；4.约定特定情况下视为对方自认，进而免除自身对相应法律事实的举证责任，例如约定寄送催款单到达后三日内未回复，即视为其认可欠款数额；等等。
（四）加重对方责任的情形
比较典型的情况包括：1.约定依条款提供方的特定表示即可视为送达对方的条款，例如寄送特定地址无论是否签收均视为送达的条款；2.在对方做出或未做出某一行为时视为其默示某项法律事实的成立，例如收到货物后拆除包装即视为已经验收；3.在因连续多笔交易签署格式合同过程中突然变更成更苛刻的条款，例如在同年连续签署五份相同版本的买卖合同，在签署第六份时突然将付款时间提前两个月而未作提示；4.在继续性合同中向对方提出的严苛的提前通知义务，例如在租赁合同关系中承租人需提前十个月通知是否续约，逾期视为放弃；5.通过约定将原本归属于自身的举证责任转移给对方，例如在建设工程合同中约定，在任何情形下，只要发包人对工程质量提出异议，均由承包人对建设工程质量符合要求承担举证责任；等等。
除前述列举的一般合同中普遍存在的情形外，在以保险行业为代表的一些现代行业格式合同中，还可能会存在一些特殊的重大利害关系条款，碍于篇幅所限本文也不再一一研究列举。