新三板并购制度简析

《非上市公众公司收购管理办法》的颁布及《挂牌公司并购重组业务问答（一）》、《挂牌公司并购重组业务问答（二）》的实施，新三板市场并购制度趋于完善，对非上市公众公司的并购行为在要约、履约保证能力等方面适度放宽，并丰富了支付手段，开放了“优先股”及“可转债”等支付方式，相对宽松、灵活的制度为新三板公司参与并购重组提供了生机勃勃的市场环境。另外，公司在挂牌的过程中，经券商、会计师、律师等中介机构的辅导，公司的经营管理进入规范化，降低了并购风险。做市商和分层制的推出，新三板市场将会迎来更多优质的挂牌公司，截止2016年12月19日，新三板挂牌公司总数已经突破一万家。
随着新三板的制度不断完善，优质挂牌企业的增加，并购重组政策红利不断释放，新三板市场将成为并购重组的蓝海。在这样的背景下，我们需要对新三板并购制度进行全面、准确的掌握，以便更好地为企业提供专业、精准、高效的法律服务。
一、收购制度
（一）收购人资格要求
目前新三板市场对收购人主要采取负面清单的形式。有以下情形的，不得成为公众公司收购方：
1、收购人负有较大债务，到期未清偿，且处于持续状态。
2、最近两年有重大违法或者涉嫌重大违法行为。
3、最近两年有严重的证券市场失信行为。
4、收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十六条规定的情形（担任董监高限制情形）;
5、法律法规及证监会规定的其他情形。
（二）被收购公司控股股东及董监高要求
1、控股股东或实际控制人
不得损害公司及其他股东的合法权益。
如果存在，应及时、主动消除；未能消除，应当就其出让股份所得收入用于做出弥补安排，对不足部分应提供履约担保或安排，并提交股东大会审议通过，且应回避表决。
2、董事、监事、高级管理人员
对公司负有忠实、勤勉义务，公平对待所有收购人。
所做决策及措施，应有利于维护公司及股东利益，不得滥用职权对收购设置不当障碍，不得利用公司资源向收购人提供财务资助。
（三）财务顾问要求
1、收购方
原则上，在收购过程中必须聘请财务顾问，且在收购完成后12个月内持续督导。
例外情形：国有股行政划转或者变更、因继承取得股份、股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让、取得公众公司向其发行的新股、司法判决导致收购人成为或拟成为公众公司第一大股东或者实际控制人的情形除外。
2、被收购方
在要约收购中可以聘请财务顾问，可以是主办券商，影响独立性、顾问资格受限的除外。
二、权益披露与控制权变动披露规则
（一）权益披露规则
1、权益变动披露规则
首次触发条件：投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到公众公司已发行股份的10%。
持续触发条件：此后，收购方拥有权益的股份每增加或者减少占该公众公司已发行股份的5%的整数倍时。
2、披露要求
投资者在披露事实发生之日起二日内编制、披露权益变动报告书，报送股转系统，同时通知该公众公司；自事实发生之日起至披露后二日内，暂停买卖该公众公司股票。
3、特殊规定
（1）直接持股、间接持股合并计算；一致行动人持股合并计算。
（2）通过行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与等方式触发权益变动披露规则，应履行披露义务。
（3）投资者虽不是公众公司股东，但通过投资关系、协议、其他安排等方式进行收购触发权益变动披露规则，应履行披露义务。
（4）发行新股、减少股本达到披露持股比例，免履行披露义务。
（二）控制权变动披露规则
1、披露条件
（1）通过证券转让，成为公众公司第一大股东或者实际控制人。
（2）通过投资关系、协议转让、行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与、其他安排等方式成为或拟成为公众公司第一大股东或者实际控制人，且拥有的股份超过公众公司已发行股份10%。
2、披露要求
上述事实发生之日起二日内，编制收购报告书，连同财务顾问专业意见、法律意见书一并披露，报送股转系统，通知该公众公司。
特殊情况：需取得国家相关部门批准的，应在收购报告书中进行明确说明，并持续披露批准程序进展情况。
（三）协议收购过渡期
过渡期：自签订协议至股份完成过户期间。
1、被收购公司过渡期要求
（1）收购人不得通过控股股东提议改选公众公司董事会，确有理由改选的，来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3。
（2）不得为收购人及其关联方提供担保，不得发行股份募集资金。
（3）可能对公司资产、负债、权益或者经营成果等造成重大影响的事项，应提交股东大会审议通过。
2、被收购公司控股股东、实际控制人特殊要求
尽职调查要求：应对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查，并在其权益变动报告书中披露有关调查情况。
消除损害要求：未清偿对公司的负债，未解除公司提供担保，或存在损害公司利益的情形，被收购公司董事会应当及时披露，并采取措施维护公司利益。
3、股份限售要求
收购人成为公司第一大股东或者实际控制人的，在收购完成后12个月内不得转让其持有的被收购公司股份。
例外情形：在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受12个月限制。
三、要约收购
根据要约收购股份数量的不同，可以分为全面要约和部分要约。
新三板市场没有要求要约收购事先核准，也未要求事后备案，以信息披露为核心。
（一）基本制度
1、收购比例不低于公众公司发行股份的5%。
2、收购人披露后至收购期限届满前，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约收购以外的形式买入公司股票。
3、公众公司应在公司章程中约定在公司收购是否需要向全体股东发出全面要约收购，并明确全面要约收购的触发条件及制度安排。
（二）披露要求
披露方式：要约收购报告书、财务顾问专业意见及律师出具的法律意见书，报送全国股份转让系统，同时通知被收购公众公司。
特殊规定：要约收购需要取得国家相关部门批准的，收购人应当在要约收购报告书中进行明确说明，并持续披露批准程序进展情况。
（三）支付方式
现金、证券、现金与证券相结合等合法方式。
以证券支付的特殊要求：
1、应当披露该证券的发行人最近二年经审计的财务会计报表、证券估值报告，并配合被收购公司或其聘请的独立财务顾问的尽职调查工作。
2、以未在中国证券登记结算有限责任公司登记的证券支付收购价款的，同时提供现金方式供被收购公司的股东选择，并详细披露相关证券的保管、送达被收购公司股东的方式和程序安排。
（四）收购人履约保障方式（提供以下至少一项安排保证）
1、将不少于收购价款总额的20%作为履约保证金存入中国证券登记结算有限责任公司指定的银行等金融机构。
2、收购人以在中国证券登记结算有限责任公司登记的证券支付收购价款的，在披露要约收购报告书的同时，将用于支付的全部证券向中国证券登记结算有限责任公司申请办理权属变更或锁定。
3、银行等金融机构对于要约收购所需价款出具的保函。
4、财务顾问出具承担连带担保责任的书面承诺。
（五）收购期限
不得少于30日，并不得超过60日；但是出现竞争要约的除外。
1、收购期限的起算
（1）自要约收购报告书披露之日起开始计算。
（2）要约收购需要取得国家相关部门批准的，收购人应将取得的本次收购的批准情况连同律师出具的专项核查意见一并在取得全部批准后二日内披露，收购期限自披露之日起开始计算。
2、收购期限内对收购人的特殊规定
（1）不得撤销收购要约。
（2）不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。
（3）每日披露已预受收购要约的股份数量。
（4）要约收购期限届满后二日内，披露要约收购的结果。
（六）要约变更规则
1、规则
（1）变更收购要约的，应重新编制并披露要约收购报告书，报送股转系统，通知被收购公司。
（2）变更后的要约收购价格不得低于变更前的要约收购价格。
（3）收购要约期限届满前15日内，不得变更收购要约；但是出现竞争要约的除外。
2、竞争要约
（1）发出竞争要约的收购人不得晚于初始要约收购期限届满前15日披露要约收购报告书，并履行披露义务。
（2）发出初始要约的收购人变更收购要约距初始要约收购期限届满不足15日的，应当延长收购期限，延长后的要约期应当不少于15日，不得超过最后一个竞争要约的期满日，并按追加履约保证能力。
（七）预售股东及要约期满后的处理规定
在要约收购期限届满前二日内，预受股东不得撤回对要约的接受。
要约期满后的处理规则
1、部分要约：按照收购要约约定条件购买被收购公司股东预受股份；预受要约股份数量超过预定收购数量时，应当按照同等比例收购预受要约的股份。
2、全面要约：购买被收购公司股东预受的全部股份。