发包人被实际施工人起诉后花费的律师费、诉讼费等费用，能否向承包人追偿？

在工程施工中，常见转包、违法分包以及借用他人资质承包工程的情况，经过多年司法实践的探索，法律法规、司法解释以及相关规定不断调整和完善，就不同情境下的实际施工人主张工程款的救济路径以及裁判规则的相关争议正逐步减少。
在实际施工人单独以发包人为被告主张权利这一情境下，人民法院依照规定（或为查明案件事实），追加转包人、违法分包人或者被挂靠人为第三人，如最终实际施工人（部分或全部）胜诉，发包人通常可能会产生鉴定费、律师费、诉讼费等费用，那么发包人能否向转包人、违法分包人或者被挂靠人追偿这些费用呢？
01、经办案件案情介绍
A公司与B公司签订《BT合同》，约定由B公司承包施工案涉工程。C自然人与B公司签订《项目管理目标责任书》，承接了案涉全部工程，并且完成了施工。
第一阶段诉讼：实际施工人C向地方高院提起诉讼，要求发包人A支付工程款。案件审理过程中，承包人B作为第三人参加诉讼，该案件经地方高院一审，双方不服提起上诉，最高院二审。案件审理过程中，在法院主持下对案涉工程进行了审计、出具了审计报告，确定了各方欠付款项，法院认定：案涉项目属于必须招投标项目，A与B签订《BT合同》未经过招投标，属无效合同；C与B签订《项目管理目标责任书》违反法律禁止性规定，属于无效合同，最终判决：A在欠付B工程款1300万及利息的范围内对C承担给付责任。一审案件受理费40万元，A承担13万元，C承担27万元；二审案件受理费33万元，A承担17万元，C承担16万元。另外，A在本案中聘请了律师进行代理，签订的委托代理合同约定律师费108万元，实际已支付30万元。
第二阶段诉讼：发包人A在履行上述判决后，随即起诉B，要求B支付《BT合同》中约定的非法转包的违约金2000余万元以及损失（第一阶段诉讼中A花费的律师费、诉讼费、差旅费）。
本案经过两审，一审法院认为：A依据《BT合同》这一无效合同主张违约金，不符合法律规定，不予支持；律师费和诉讼费构成A的损失，《BT合同》无效、《项目管理目标责任书》无效，各方均存在过错，损失按照A与B 6：4的比例分摊，最终判决B向A赔偿约24万。
B不服一审判决，提起上诉，主要理由在于：（1）律师费并非必要费用，且无合同约定；（2）案件受理费是法院根据案件具体情况、诉讼结果，决定各方承担的数额，一审法院将生效判决确认的应由A承担的案件受理费再判决由B承担一部分，没有法律依据。
二审法院经过审理，最终维持原判，但在法院认为部分就一审法院判决理由进行了补充：“C起诉A时，工程款金额尚不确定，诉讼中才出具了审计结果，现有证据不能证明A和B未办理结算是因A单方原因所致，A未及时足额支付B工程款，A和B均有一定责任，A将在前案中产生的费用作为损失在本案中予以主张，具有合理性。”
02、法律分析
本案中发包人将在被实际施工人起诉一案中产生的律师费、诉讼费作为损失，要求承包人承担的请求权基础。
《民法典》第一百五十七条规定
民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款规定
建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
03、发包人追偿的思考
本案的情形在现实中似乎并不常见，但能引发我们对于常见情形的进一步思考；本案的判决，笔者亦认为有值得深思和探讨之处。
（一）总包合同的效力对追偿的影响
上述规定可作为合同无效情形下发包人追偿的请求权基础，但实践中发包人（建设单位）与承包人之间合同有效是常态，在合同有效的情况下，发包人能否进行追偿？
（二）损失范围的界定
首先，发包人在前案中花费的律师费是否属于损失：在诉讼案件中，除了规定的几类特别案件，如双方无明确约定，原告将花费的律师费要求被告承担的这一诉求，一般难以得到支持，法院倾向于认为不属于必要费用，而建工类案件不属于前述特别案件的范围1。其次，前案中生效判决决定/分配由发包人承担的诉讼费用，是否属于发包人损失、能否要求承包人承担。
（三）损失与过错之间的因果关系
司法实践中，建设工程合同无效，双方均有过错这一情形居多。但发包人与转包人、违法分包人、被挂靠人之间的合同或/及转包人、违法分包人、被挂靠人与实际施工人之间的合同无效，是否必然导致实际施工人起诉发包人呢？是否必然导致发包人败诉而承担损失呢？
（四）转包、违法分包与挂靠情形的区分
本案系承包人与发包人签订合同后将工程进行了转包，如是挂靠情形。发包人还能否进行追偿？
04、笔者浅见
（一）发包人与承包人合同有效的情况下，发包人能否进行追偿需要考查合同约定及相关法律规定
在发包人与承包人之间合同有效的情况下，发包人与承包人之间的“最高法律”必然是双方基于真实意思表示而达成的合同，能否追偿以及追偿的范围需要先行考查双方合同约定、承包人的违约情形。
如合同无明确约定，再行考查《民法典》合同编中建设工程施工合同这一章的规定，进而考查合同编通则的相关规定。
合同纠纷适用的是无过错责任原则，在合同有效的情况下，发包人依照合同约定以及相关法律规定直接追偿，无需证明承包人存在过错以及过错与损失之间的因果关系，需要着重证明的是对方的违约行为，同时更需要考查对方的行为是否属于正常对抗自身在先的违约行为。如发包人违约在先，承包人依法/依约行使自身的先履行抗辩权——拒绝履行合同，发包人也不能片面认为自身能够追偿，还应从长计议。
值得注意的是，笔者办理的大量建工合同纠纷中，发包人与承包人之间的合同实际上并没有约定因承包人原因造成发包人被其他主体起诉后产生的律师费、诉讼费的承担问题，但我们认为这并不妨碍发包人依据《民法典》第五百八十四条、五百八十五条的规定对损失进行追偿。只是，在合同无明确约定的情况下，律师费和诉讼费是否当然的属于损失、损失范围的界定仍然是需要探讨的问题。
（二）损失应以是否属于必要费用作为考察的关键
就本案而言，法院在没有进行任何分析说理的情况下直接将前案中产生的律师费认定为发包人的损失，值得商榷。双方既无合同约定，此类案件又不属于法律规定的几类特别案件，直接支持缺乏依据。举重以明轻：如发包人与承包人直接就案涉工程发生纠纷，在合同无明确约定的情况下发包人主张律师费都大概率得不到支持，另案中产生的律师费又怎能在本案中得到支持呢；前案中产生的律师费被作为损失得以支持，发包人在本案中如主张本案花费的律师费，似乎没有不支持的理由。诉讼费用作为必要费用，认定为损失具有一定的合理性。
（三）合同无效的过错与发包人损失之间并不具有必然的因果关系
就本案而言，一审法院直接以合同无效双方均有过错为由判定双方分摊损失，未对损失与过错之间因果关系进行任何说理，二审法院似觉不妥，补充提出未及时足额支付工程款的原因是未办理结算，而现有证据不能证明未办理结算是发包人单方原因所致。
二审法院可谓是“犹抱琵琶半遮面”“说了又没全说”，发包人作为原告，显然对于损失与过错之间存在因果关系承担举证责任，即发包人在本案中有证明未办理结算是双方原因的举证义务，如不能证明，就应承担举证不利的后果，而不是直接以“现有证据不能证明未办理结算是发包人单方原因所致”为由作出裁判。
就发包人发生诉讼且最终败诉的原因而言，如发包人已经全额支付应付工程款，即使被实际施工人起诉，也大概率不会面临败诉结果，不会承担诉讼费用。可见，发包人被实际施工人起诉后遭受的损失，与导致合同无效各方的过错，两者之间似乎没有必然的因果关系。
因此，单以转包人、违法分包人、被挂靠人对合同无效这一后果存在过错，就直接要求其承担损失，似乎存在逻辑障碍。
（四）发包人在明知或应知挂靠的情形下无权向被挂靠人追偿
基于本文探讨的主题，转包与违法分包不再区分，本文案例与上文也已分析了合同无效与有效不同情形下的追偿路径。
而对于挂靠这一情形，确有单独分析之必要。建工案件的司法实践中，法院认定为挂靠的情形与转包这一情形相比较少，这一认定一般以发包人明知或者应知挂靠事实为前提2。
如果发包人明知或者应知挂靠事实，根据《民法典》第146条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效，则挂靠人与发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可以直接向发包人主张权利。
因此，我们认为发包人明知挂靠的情形下，被挂靠人在法律层面上已经被排除在建工合同之外，实际施工人与发包人之间基于建设工程的恩恩怨怨在双方的诉讼纠纷中就能够说清道明，而发包人如果还想就案件花费的费用与被挂靠人“拉拉扯扯”——追偿所谓的损失，似乎不存在基础。
05、结语
正所谓“雪崩的时候没有一片雪花是无辜的”，建设工程诉讼案件的发生，常常伴随着各种各样的违法行为，各方常常均有过错。但是，过错并不必然产生损失，而不同损失的发生也并非均能归咎于合同无效的过错。合同无效并不必然导致损失发生，无论是何方作为原告提起诉讼，要求他方承担损失，都不应想当然的将导致合同无效的过错与损失直接挂钩，仍应予以详细考查，理顺其间的逻辑关系，而被告也应在诉讼中据理力争、有力抗辩，积极引导法院查明相关事实、厘清各方过错以及过错与损失之间的因果关系。
鉴于篇幅有限，本文的探讨还远远不足以解决和全面回应现实中纷繁复杂的具体案件，如发包人遇到本文探讨的问题，建议聘请专业人员对诉讼请求、诉讼策略进行分析，例如：在违约金足以覆盖损失的情况下，是否一并请求违约金以及律师费、诉讼费；造成损失的原因等。
文章的最后，笔者将搜集的相关案例奉上，以期为读者在办理实际案件时提供参考：
（2022）甘民申1390号再审裁定、（2019）赣02民终564号判决、(2017)黔民终881号民事判决。
1 司法实践中也存在无明确约定情形下支持原告律师费诉求的案例。
2 转包行为与挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，如当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认为为转包。