最高院：实际施工人主张优先受偿权裁判观点指引

由于投资不足、建筑业市场准入门槛低以及长期以来建筑市场供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业，或者工头带领的没有资质的零散施工队伍，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽建设工程。工程施工合同签订的承包人并非法律意义上的实际施工人。
在此情形下，承包人仅获得与实际施工人之间约定的借用资质费或其他管理挂靠费等，发包人欠付工程款并不直接影响承包人的利益，反而侵害了实际是施工人的权益。
01法律条文分析
（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同适用法律解释（一）》）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。
（二）《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
建设工程价款优先受偿权是赋予承包人的一项法定权利，该权利设立的宗旨是保障发包人逾期不支付工程款的情况下，承包人能够及时获得工程款，本意是保障承包人的利益。
那么法律赋予了实际施工人主张工程价款的权利，实际施工人是否可根据第四十三条的立法背景，同时有权主张建设工程价款优先受偿权？
本文梳理了最高院与陕西省内相关法院目前在司法实践中，对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的两种相反观点。
02观点一：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权
【观点理由】
《民法典》第八百零七条仅规定了承包人享有优先受偿权，而承包人这里仅指与发包人订立合同的相对方，并不能做扩张解释。同时，《建设工程施工合同适用法律解释（一）》第二十六条仅赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但该权利并不包括建设工程价款优先受偿权，两者并不能等同。并且，《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第29条明确说明“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。”。
【裁判观点】
只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才能依照《民法典》第八百零七条的规定就工程折价或者拍卖价款优先受偿。
【相关案例】
1、（2020）最高法民申2858号
再审申请人称：
原判决适用法律错误，建设工程优先受偿权并非专属于承包人，作为实际施工人的吴严生也应享有建设工程优先受偿权。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”并未排除因非法转包而合同无效的实际施工人的建设工程优先受偿权。
依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《全国民事审判工作会议纪要》（2015年4月征求意见稿）第五十三条第一种意见的立法本意来分析，允许实际施工人享有优先受偿权并未违反现行法律制度，反而有助于保障实际施工人、建筑工人等弱势群体的合法权益，同样也符合建设工程价款优先受偿权制度的立法初衷。案涉工程盛运公司并不参与施工建设，资金、劳动力等全部由吴严生负责，如只有承包人享有建设工程价款优先受偿权而不赋予吴严生建设工程价款优先受偿权，则将使建设工程价款优先受偿权制度难以发挥其真正价值，故作为实际施工人的吴严生也应享有建设工程优先受偿权。
本院认为：
吴严生的再审申请不符合民诉法第二百条第六项规定情形
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据该条司法解释规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才能依照合同法第二百八十六条规定就工程折价或者拍卖价款优先受偿。吴严生不是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，在请求案涉工程的价款时，依法不能对工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原判决未支持吴严生关于其对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求并无不当。
2、（2019）陕0902执异19号
本院认为：
依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”同时《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一规定，是建设工程承包人（以下简称承包人）在其应得工程款范围内对其施工的工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的法律基础。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据。
根据前述法律及司法解释规定，行使建设工程价款优先受偿权，应当同时具备以下条件：第一，行使优先受偿权的主体应仅限于与发包方签订有效合同的承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。
第二，建设工程施工合同应当合法有效。为确保施工项目的工程质量，维护人民群众的生命健康与财产安全，我国对建筑施工企业实行严格的施工资质强制管理制度，对建筑施工企业的从业资格与范围作出了严格的限制与等级评定标准。在建筑工程发包活动中，发包单位必须将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，这系我国法律法规的强制性要求。发包单位在工程发包活动中，不论是采取招标发包或者直接发包，都应当对承包单位的资质条件进行审查，只能将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。个人不能作为建设工程承包人。
第三，可以行使优先受偿权的工程应当限于承包人施工的，且在性质上适宜折价、拍卖的建设工程。根据前述规定，法律赋予承包人对其施工的凝聚其劳动和投入的建设工程折价或者拍卖所得价款的优先受偿权。不属于承包人施工的工程，或者在性质上不宜折价、拍卖的工程，则不属于可以行使优先受偿权的工程范围。
本案中，建设工程的承包人陕西建工集团设备安装工程有限公司等具备建设资质的公司，钱万俭只是该工程除主体外部分分项工程的实际施工人，不符合法律及司法解释规定的可以享有优先受偿权的主体资格；钱万俭实际施工的工程是室外管网、装修装饰等分项工程，且在性质上不宜折价、拍卖，亦不符合法律及司法解释规定的该工程系其承包且按照工程性质可以折价或者拍卖的条件。因此，钱万俭作为分项工程实际施工人，主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据。此外，另案生效民事调解书已确定四维旬阳分公司向钱万俭支付劳务费，即钱万俭作为分项工程实际施工人向发包人主张工程价款已获支持。
03观点二：实际施工人有权就建设工程价款优先受偿
【观点理由】
法律就工程项目设立优先受偿权的目的，在于保障工人的劳动收入，建设工程由承包人组织工人劳动建设而成，承包人享有工程价款的优先受偿权即工人劳动权利得以保障，其是以保障人权为基本出发点。因此在承包人与实际施工人主体相分离的情况下，需要判断实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。而此处的承包人并非法律层面的承包人概念，是指工程的具体实施主体，即应区分实际承包人与名义承包人，只有与工人利益密切相关的施工主体，才是立法本意保护的承包人。在具体实践中，名义承包人并不参与项目的实际施工，甚至并不组织工人施工建设，全部工程均由实际承包人完成，实际承包人负责工人工资的发放、人员的安排等，只有实际施工人享有建设工程价款优先受偿权才能保障工人的劳动权利，若仅指名义承包人，则显然与立法本意相不符。
【裁判观点】
在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，也是名义承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。
【相关案例】
1、（2019）最高法民申6085号
再审申请人称：原判决和一审判决均剥夺钰隆公司对工程款享有的优先受偿权，适用法律确有错误，应认定钰隆公司对工程款享有就案涉工程的优先受偿权。
本院认为：
关于钰隆公司是否可以对工程款就案涉工程行使优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，建设工程施工合同的当事人包括承包人和发包人，承包人是按约定进行工程施工建设的人，发包人是按约定支付工程价款的人。承包人按照合同约定的标准进行了施工建设，发包人接受了承包人交付的工程项目，承包人即有权请求发包人按照合同约定支付工程款。依照合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，承包人对工程款还享有就该工程折价或拍卖价款优先受偿的权利。法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。
因此，虽然在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，建设工程施工合同应当认定为无效，但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。在第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。
在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。
04实际施工人是否能够享有建设工程价款优先受偿权的占比


总结
通过数据分析可以看出，在已公开的最高院和陕西省内法院判决中，法院认为实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权的判决几乎能占到70%，该种观点主要认为建设工程价款优先受偿权属于物权性权利，而根据《民法典》第一百一十六条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”之物权法定原则，法律并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，故实际施工人不能依法享有该项权利。
而实际施工人能够享有建设工程价款的判决占比近30%，该种观点主要认为建设工程价款优先受偿权适用的承包人不能局限于合同签订的相对方，在违法分包和非法转包的情形下，合同违反法律强制性规定无效，承包人已完全背离法律规定的承包人义务范围，应从事实上的建设工程施工合同关系角度出发，正确区分发包人、承包人以及实际施工人之间的关系，确定实际承包人。
换句话说，在诉讼中，要想实际施工人能够享有建设工程价款优先受偿权，前提是能够充分论证实际施工人的施工身份，只有建设单位认可或通过实际施工的相关证据材料，如施工图纸、工人工资发放、监理会议纪要签字等，证明实际施工人的施工身份，进而证明建设单位与实际施工人之间属于事实上的建设工程施工合同关系，才能够基于法律目的主张建设工程价款优先受偿权。