未约定违约金的根本违约，该如何主张损失赔偿？

导语： 日常生活中，我们经常会遇到大大小小的合同问题。其中最严重的合同问题，就是合同目的无法实现导致根本违约。如这个结果的发生是具有可归责性的，那么违约方则应承担违约责任。本文主要介绍合同履行中构成根本违约的四种主要情形，结合现有法律法规以及案例，总结在合同履行过程中，一方构成根本违约，但合同又无约定违约金及违约金的计算方式的情况下，受害方该如何救济。
一、根本违约的情形
（一）履行不能
履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力。比如以特定物为标的的合同，该特定物由于交付方的原因毁损灭失，由此导致合同目的无法实现，无疑已经构成根本违约，受害方可以解除合同并要求违约方赔偿损失。
（二）拒绝履行
拒绝履行是指履行期限届满时，债务人能够履行债务而故意不履行。在一方无正当理由拒绝履行的情况下，实际上已经剥夺了受害方依据合同所应得到的利益，从而使其丧失了订立合同的目的，构成根本违约。此时受害方有权解除合同并要求违约方赔偿损失。
（三）迟延履行
迟延履行并非必然发生根本违约，是否构成根本违约,首先取决于迟延是否严重。确定迟延是否严重，应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的权利义务至关重要,违反了规定的履行期限将导致合同目的不能实现，则受害方有权解除合同并要求违约方赔偿损失。
（四）不完全履行
不完全履行主要包括瑕疵履行和加害履行两种类型。瑕疵履行是指债务人给付标的物的品种、质量、地点、方式等不符合债的内容；加害履行是指债务人的履行有瑕疵，给债权人造成了履行利益以外的其他利益的损失。我国著名法学家史尚宽、王泽鉴主张类推适用迟延履行及履行不能的根本违约判定标准：不适当履行能够补正的，债权人得定相当期限催告其补正；如于此期限内仍不补正时，则构成根本违约，债权人可解除合同。
二、根本违约的救济方式
因违约方的违约行为已经导致合同目的无法实现，因此已经没有要求其继续履行的必要。在不完全履行导致根本违约的情形下可以考虑要求违约方采取补救措施，除此之外，受害方只能要求解除合同，并要求支付违约金或要求赔偿损失。
那么，在合同没有约定违约金以及违约金计算方式的情况下，受害方该如何主张损失赔偿呢？以下通过两个案例进行分析。
案例1 深圳市中级人民法院 （2017）粤03民终3839号
2012年6月11日，中保公司作为甲方与作为乙方的案外人深圳市XX神话建筑劳务分包有限公司签订《工程分包施工合同》。上述合同签订后，辉煌世纪公司与中保公司、蔡杰熙又签订一份《工程分包施工合同》，两份合同除乙方由深圳市XX神话建筑劳务分包有限公司变更为辉煌世纪公司外，其他内容均一致。2013年12月3日，因政府有关政策的原因，造成此工地不能开工，辉煌世纪公司则与中保公司员工“董X庆”签订《终止协议书》，协议书载明：双方同意终止《工程分包施工合同》；双方同意由中保公司补偿原一切损失费用总计38万元。中保公司对此份协议书中记载的补偿费用38万元不予认可，认为“董X庆”没有权利代表中保公司作出此项承诺。
一、二审法院均认为，辉煌世纪公司与中保公司就终止该合同的履行而签订的《补充协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，中保公司应于2013年12月6日前付清全部补偿款38万元给辉煌世纪公司，中保公司、蔡杰熙仅于2013年12月4日支付了10万元，余款28万元未支付已属违约。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于赔偿违约损失的规定，辉煌世纪公司有权主张未按期支付28万元的利息损失，但鉴于涉案《终止协议书》中未约定逾期付款损失的计算标准，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项关于按照年利率6%计付逾期资金占用利息的规定，中保公司应自2013年12月7日起按年利率6%向辉煌世纪公司赔偿利息损失。
【案例分析】
以上案件的情况，就是原告与被告所签合同并没有约定违约金，被告未违约，原告主张经济损失赔偿。对于这种案件的处理方式，法院一般会在综合考虑案情并结合债权人的请求后，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定判定债权人的经济损失计算方式。因此，笔者认为，合同受害方因违约方违约行为所遭受的可预见利益损失，除了违约方应支付的本金，还应包含违约方占用该笔款项所产生的利息。因此，在涉及现金给付的合同纠纷中，不限于买卖合同，违约方因不履行或逾期履行付款义务，给另一方造成损失，而合同又无明确约定损失赔偿方式的情况下，受害方可按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定向违约方主张实际损失赔偿。
若违约方的违约行为尚未构成根本违约，受害方又应该如何主张赔偿呢？
案例2 孝感市孝南区人民法院 （2019）鄂0902民初1013号
本案系由笔者经办。本案中，原被告于2017年12月15日签订《采购合同》，约定原告向被告供货，被告应依约支付货款。合同签订后，原告按约向被告供应了货物，被告在庭审中并未提供相应证据证明货款已付清。故原告要求被告支付货款246400元的诉讼请求，法院依法予以支持。对于原告主张的逾期付款利息，由于原、被告在《采购合同》中对于逾期付款利息没有约定，法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，对原告主张的逾期利息的诉讼请求予以支持。
【案例分析】
本案是常见的买卖合同纠纷中，合同没有约定逾期付款违约金的情况。对于这种情况的处理，一般是适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，要求违约方支付逾期付款利息。
此外，根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定，逾期付款利息一般为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍。
延伸——违约金和损失赔偿可否同时主张？
首先要明确的是，违约金、损失赔偿是两个不同含义的概念。损失赔偿以一方的违约行为造成对方损失的情况来确定，具有损失的填补性，不具惩罚性；违约金则是指合同双方约定的在一方违约的情况下应当向对方支付的一定金钱，违约金不但有损失补偿的功能，还具有惩罚性，即就算没有造成对方损失，仍需依约支付。
根据最高人民法院在（2008）民一监字第108－1号案中传递的观点，《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”由此可知，赔偿损失与违约金可以并用。但是并用的条件，应是在违约金无法完全弥补守约方所遭受的损失时，以未弥补部分危险主张损失赔偿。
（完）
文中相关法条：
1.《中华人民共和国合同法》第九十四条
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
（五）法律规定的其他情形。
2.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条
借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
4.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
5.《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条
关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。